Questão de Direito Administrativo — Poder de Polícia — CESPE / CEBRASPE 2024

Delegação do poder de polícia: o Tema 532 do STF

Gabarito: CERTO. O STF, no julgamento do Tema 532 de Repercussão Geral, firmou a tese de que é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. O enunciado reproduz, com exatidão, os requisitos cumulativos fixados pela Suprema Corte.

O poder de polícia é a prerrogativa da Administração de condicionar e restringir o exercício de direitos, liberdades e garantias individuais em favor do interesse público. Ele se manifesta por meio de um ciclo composto por quatro fases: (1) ordem de polícia (edição de normas que limitam direitos), (2) consentimento de polícia (anuência para o particular exercer determinada atividade), (3) fiscalização de polícia (controle do cumprimento das normas) e (4) sanção de polícia (aplicação de penalidades).

A grande virada jurisprudencial sobre o tema ocorreu em 2020, quando o STF passou a admitir a delegação de parte desse ciclo a entidades privadas da Administração indireta. Antes, o entendimento dominante era o de que apenas as fases de consentimento e fiscalização poderiam ser delegadas a particulares. Com o Tema 532, a Corte ampliou essa possibilidade, permitindo também a delegação da fase de sanção, desde que observados requisitos rigorosos e cumulativos.

Os requisitos para a delegação a pessoas jurídicas de direito privado são: (a) delegação por meio de lei; (b) a entidade deve integrar a Administração Pública indireta; (c) o capital social deve ser majoritariamente público; (d) a entidade deve prestar exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado; e (e) a prestação deve ocorrer em regime não concorrencial. A lógica por trás desses requisitos é garantir que a delegação ocorra apenas em favor de entidades que, embora formalmente privadas, estejam tão próximas do Estado que sua atuação se confunda com a própria atividade estatal — daí a exigência de capital majoritariamente público e de prestação exclusiva de serviço público típico em regime não concorrencial.

É fundamental destacar o que não pode ser delegado: a fase de ordem de polícia (legislativa) é absolutamente indelegável, pois envolve a criação de normas primárias, atividade típica do Poder Legislativo. Além disso, a delegação não é possível para empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem para prestadoras de serviços públicos em regime concorrencial, nem para particulares que não integram a Administração indireta. Para estes últimos, admite-se apenas a terceirização de atividades materiais, preparatórias ou sucessivas.

A pegadinha clássica da banca neste tema é inverter os requisitos ou ampliar o alcance da delegação — por exemplo, afirmar que a delegação alcança a ordem de polícia, ou que pode ser feita a qualquer pessoa jurídica de direito privado, ou ainda que dispensa lei. O enunciado, ao contrário, reproduz fielmente a tese do STF, o que torna o item certo.

Item — ✅ CERTO

O enunciado afirma ser constitucional a delegação do poder de polícia, mediante lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Cada um desses elementos corresponde, com precisão, aos requisitos fixados pelo STF no Tema 532:

• "mediante lei" → a delegação exige lei formal;

• "pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta" → a entidade deve compor a Administração indireta (empresa pública ou sociedade de economia mista);

• "capital social majoritariamente público" → o controle acionário deve ser do Poder Público;

• "prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado" → a entidade não pode explorar atividade econômica em sentido estrito;

• "em regime não concorrencial" → a prestação não pode ocorrer em regime de competição com o setor privado.

A tese do STF é expressa nesse sentido, e o item apenas a reproduz. Portanto, a assertiva está correta.

Gabarito: CERTO