Questão de Direito Tributário — Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI (CF/1988 e CTN) — CESPE / CEBRASPE 2024

ITBI: incidência sobre direitos reais de garantia

Gabarito: ERRADO (letra E). O CTN, ao definir o fato gerador do ITBI, exclui expressamente os direitos reais de garantia (art. 35, II), e a Constituição Federal, ao outorgar a competência municipal, também os exclui (art. 156, II). Portanto, é impossível que o município institua ITBI sobre a transmissão de direitos reais de garantia sobre imóveis, como hipoteca, penhor e anticrese.

O ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) é um imposto municipal, de finalidade fiscal, que incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais a eles relativos. A sua regra-matriz de incidência é desenhada pela Constituição Federal (art. 156, II) e detalhada pelo Código Tributário Nacional (arts. 35 a 42). A palavra-chave que decide esta questão é "exceto": tanto a CF/88 quanto o CTN, ao enumerarem o que pode ser tributado, fazem uma ressalva expressa — os direitos reais de garantia ficam fora do campo de incidência do imposto.

Os direitos reais de garantia são aqueles que asseguram o cumprimento de uma obrigação, como a hipoteca, o penhor e a anticrese. A razão da não incidência é lógica: nesses casos, não há transmissão de propriedade ou de domínio útil, mas apenas a constituição de uma garantia sobre o bem. O proprietário continua sendo o mesmo; o que se cria é um vínculo de garantia em favor do credor. Como o ITBI tributa a transferência onerosa de bens e direitos, e não a mera oneração do bem, a constituição de garantia não se amolda ao fato gerador.

Para fixar: o ITBI incide sobre a transmissão onerosa de (1) bens imóveis por natureza ou acessão física, (2) direitos reais sobre imóveis — exceto os de garantia — e (3) cessão de direitos à aquisição de imóveis. A banca, nesta questão, explora exatamente a tentação de considerar que "direitos reais sobre imóveis" abrangeria todos os direitos reais, incluindo os de garantia. Mas a lei é expressa em excluí-los. Guarde essa fronteira: direitos reais em geral incidem; direitos reais de garantia não incidem — é nela que a questão se decide.

Item — ❌ ERRADO ⟵ GABARITO

A afirmação está errada. O CTN, no art. 35, II, ao definir o fato gerador do ITBI, exclui expressamente os direitos reais de garantia:

A mesma exclusão está na Constituição Federal, que é a matriz da competência municipal:

Assim, a hipótese de incidência do ITBI não alcança a transmissão de direitos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese). O município não pode instituir o imposto sobre esse ato, pois estaria invadindo campo que a própria Constituição e o CTN excluíram da competência tributária municipal. A afirmativa, portanto, contraria frontalmente a literalidade dos dispositivos.

Gabarito: ERRADO (letra E).