Questão de Direito Penal — Estupro de vulnerável — FCC 2015
Direito Penal›Estupro de vulnerável
Código
fc018486
Banca
FCC
Órgão
DPE-MA
Ano
2015
Nível
Superior
Cargo
Defensor Público
Fausto foi condenado no tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal a cumprir quatro anos e dois meses de reclusão em regime fechado por ter tentado deslizar suas mãos, em meio a via pública e sem qualquer violência, nos seios de Clarice, de treze anos de idade. Os argumentos mais completos da defesa perante o Tribunal de Justiça são:
AAtipicidade material em razão do princípio da lesividade. Subsidiariamente, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor e substitutivo da pena privativa de liberdade.
BAtipicidade material em razão do princípio da lesividade e a regra da proporcionalidade na aplicação das penas. Subsidiariamente, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor e substitutivo da pena privativa de liberdade.
CAtipicidade formal e a regra da proporcionalidade na aplicação das penas. Subsidiariamente, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor e alteração para o regime semiaberto.
DAtipicidade material em razão do princípio da insignificância e regra da proporcionalidade na aplicação da penas. Subsidiariamente, a desclassificação para molestamento por motivo reprovável e substitutivo da pena privativa de liberdade.
EAtipicidade formal. Subsidiariamente, desclassificação para molestamento por motivo reprovável e alteração para o regime semiaberto.
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GabaritoB — Atipicidade material em razão do princípio da lesividade e a regra da proporcionalidade na aplicação das penas. Subsidiariamente, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor e substitutivo da pena privativa de liberdade.
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Estupro de vulnerável – teses de defesa
Gabarito: letra B. A defesa deve articular a atipicidade material (princípio da lesividade/insignificância) aliada ao princípio da proporcionalidade, e, subsidiariamente, requerer a desclassificação para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 do Decreto-Lei 3.688/1941) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Essa é a estratégia mais completa entre as opções.
A conduta de Fausto – tentar tocar os seios de Clarice, 13 anos, em via pública, sem violência – enquadra-se formalmente no art. 217-A do CP (estupro de vulnerável), conforme reitera a Tese Repetitiva 918 do STJ: "basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos". Contudo, a defesa pode invocar a atipicidade material (insignificância) por considerar a conduta de mínima ofensividade, tese que, embora frágil diante da jurisprudência dominante, é admissível como argumento defensivo. A proporcionalidade é invocada para criticar a pena de 4 anos e 2 meses em regime fechado, considerando as circunstâncias do fato. Subsidiariamente, a conduta pode ser desclassificada para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), que prevê pena de multa, e então requerer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).
NÃO CAIA NESSA!
A banca troca "atipicidade material" por "atipicidade formal" (alternativas C e E). A tipicidade formal está presente: a conduta se amolda perfeitamente ao tipo do art. 217-A (ato libidinoso com menor de 14 anos). O que se discute é a tipicidade material, ou seja, se a lesão ao bem jurídico é relevante. Outra pegadinha é o pedido subsidiário de "molestamento por motivo reprovável" (alternativas D e E): em 2015, o crime de molestamento sexual (art. 216-A do CP) exigia que a vítima não pudesse oferecer resistência, o que não é o caso – a vítima estava em via pública e poderia evitar o toque. A contravenção de importunação ofensiva ao pudor é mais adequada. Fique atento!
Alternativa A — ❌ Incorreta
A alternativa A é incompleta: embora traga a atipicidade material e a desclassificação corretas, omiti o princípio da proporcionalidade. A questão exige "os argumentos mais completos", e a proporcionalidade é um fundamento relevante para questionar a severidade da pena. Portanto, A não é a mais completa.
Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO
B reúne todos os elementos: atipicidade material (lesividade/insignificância), proporcionalidade, desclassificação para importunação ofensiva ao pudor e pedido de substituição da pena. É a opção que apresenta a estratégia defensiva mais abrangente, mesmo que algumas teses sejam de improvável acolhimento. A defesa pode alegar que a conduta é de bagatela (insignificância) e que a pena de 4 anos e 2 meses é desproporcional ao fato, pedindo subsidiariamente o enquadramento na contravenção e a consequente substituição por pena restritiva de direitos.
Alternativa C — ❌ Incorreta
C erra ao falar em "atipicidade formal". A conduta é formalmente típica: há subsunção ao art. 217-A do CP. Além disso, pede "alteração para o regime semiaberto", o que é incabível: o estupro de vulnerável é crime hediondo (art. 1º, VI, da Lei 8.072/1990), e o art. 2º, §1º, da mesma lei impõe o regime inicial fechado. Assim, tanto a tese principal quanto o pedido subsidiário de regime estão equivocados.
Alternativa D — ❌ Incorreta
D usa "princípio da insignificância" (sinônimo de lesividade) e inclui a proporcionalidade, mas erra no pedido subsidiário: "molestamento por motivo reprovável" não é a figura típica correta. O crime de molestamento sexual (art. 216-A do CP, vigente em 2015) exigia que a vítima não pudesse oferecer resistência, o que não é o caso (Clarice estava consciente em via pública). O correto é a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 do Decreto-Lei 3.688/1941). Portanto, a desclassificação indicada é juridicamente inadequada.
Alternativa E — ❌ Incorreta
E repete o erro da atipicidade formal (a conduta é formalmente típica) e do pedido de regime semiaberto (inviável para crime hediondo). Subsidiariamente, também utiliza "molestamento por motivo reprovável", que é incorreta, conforme explicado. A alternativa não oferece a melhor estratégia defensiva.