Questão de Direito Administrativo — Poder vinculado e discricionário — FCC 2015
Direito Administrativo›Poder vinculado e discricionário
Código
fc021859
Banca
FCC
Órgão
TCE-CE
Ano
2015
Nível
Superior
Cargo
Procurador de Contas
A propósito da discricionariedade, Marçal Justen Filho assim se posiciona:A discricionariedade é uma manifestação da natureza funcional das competências estatais. Apresenta feição de dever-poder; não se apresenta como faculdade a ser exercitada segundo juízos de conveniência pessoal. (...) A discricionariedade administrativa é atribuída por via legislativa, caso a caso. Isso equivale a reconhecer, dentre os poderes atribuídos constitucionalmente ao Legislativo, aquele de transferir ao Executivo a competência para editar normas complementares àquelas derivadas da fonte legislativa.Partindo dessa lição sobre a discricionariedade e o poder normativo do Executivo, é correto afirmar:
AO poder normativo do Executivo é informado pela discricionariedade, na medida em que a lei, ao não descer às minúcias da solução em determinada matéria, permite à Administração pública escolher a melhor solução dentre as possíveis, não se confundindo, contudo, essa liberdade de atuação com liberalidade.
BCom exceção da discricionariedade originária, que não decorre da legislação em vigor, a atuação da Administração, ainda que com certo grau de liberdade, deve ser conforme à lei.
CEm razão de sua intrínseca relação com a lei, a discricionariedade deve vir expressamente tratada nos atos normativos, para que se extraia os exatos limites da outorga de liberdade ao Administrador.
DA discricionariedade é originária quando se trata de matéria sujeita à reserva de administração, ou seja, àquelas matérias sobre as quais o Legislativo não pode tratar, porque exclusivas da Administração pública, o chamado poder normativo autônomo.
EO poder normativo não coexiste com a discricionariedade, posto que aquele tem conteúdo regulamentar e derivado da lei, enquanto a margem de atuação do poder discricionário excede os ditames da lei.
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GabaritoA — O poder normativo do Executivo é informado pela discricionariedade, na medida em que a lei, ao não descer às minúcias da solução em determinada matéria, permite à Administração pública escolher a melhor solução dentre as possíveis, não se confundindo, contudo, essa liberdade de atuação com liberalidade.
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Discricionariedade e Poder Normativo do Executivo
Gabarito: Letra A. A alternativa A capta o núcleo do pensamento de Marçal Justen Filho: a discricionariedade é um dever-poder atribuído pela lei para que a Administração escolha a melhor solução dentre as possíveis, sem que essa liberdade se confunda com liberalidade pessoal. É exatamente a relação entre o poder normativo do Executivo (que complementa a lei) e a discricionariedade (que permite essa complementação) que a alternativa correta descreve. As demais alternativas incorrem em erros conceituais, como a inexistente “discricionariedade originária” independente de lei ou a negação da coexistência entre poder normativo e discricionariedade.
A questão exige a aplicação do conceito de discricionariedade segundo a doutrina administrativista, especialmente a visão de que a discricionariedade é sempre derivada da lei e não uma faculdade pessoal do administrador. O poder normativo do Executivo (regulamentar) é informado pela discricionariedade exatamente porque a lei, ao não prever todos os detalhes, confere à Administração a competência para escolher, dentro dos limites legais, a melhor forma de implementação.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta confundir com a ideia de “discricionariedade originária” (alternativas B e D). Na doutrina majoritária, não existe discricionariedade que não decorra da lei: toda discricionariedade é, em última análise, legal. Cuidado com termos como “originária” ou “autônoma” que podem remeter ao poder normativo autônomo (regulamentos independentes), mas não à discricionariedade propriamente dita.
Critério
Discricionariedade (correta)
Discricionariedade (errada)
Origem
Sempre decorre da lei (derivada)
"Originária" ou independente de lei
Natureza
Dever-poder funcional, não faculdade pessoal
Liberalidade ou escolha pessoal
Relação com a lei
A lei confere margem de escolha dentro de limites
Excede os ditames da lei ou é autônoma
Poder normativo do Executivo
Coexiste: regulamentar complementa a lei
Não coexiste (negação) ou é autônomo sem lei
Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A alternativa reproduz o entendimento de Marçal Justen Filho e da doutrina clássica: o poder normativo do Executivo é informado pela discricionariedade porque a lei deixa espaços de complementação, permitindo à Administração escolher, com liberdade (mas não liberalidade), a melhor solução. Está em conformidade com a lição transcrita no enunciado.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que a “discricionariedade originária” não decorre da legislação em vigor. Isso é falso. Toda discricionariedade administrativa tem origem na lei, seja explícita ou implicitamente. A doutrina não reconhece uma discricionariedade que independa de lei. O termo “originária” pode remeter ao poder normativo autônomo (CF, art. 84, VI), mas este não se confunde com discricionariedade administrativa típica. O erro está em admitir uma categoria de discricionariedade fora da lei.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Sustenta que a discricionariedade “deve vir expressamente tratada nos atos normativos”. Isso não é verdade. A discricionariedade pode ser implícita: a lei confere competência e omite-se quanto a detalhes, gerando margem de apreciação. Não há exigência de que os limites da discricionariedade sejam expressos em atos normativos; muitas vezes eles decorrem da própria omissão legal.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Equivoca-se ao afirmar que a discricionariedade é “originária” quando se trata de matéria de reserva de administração (poder normativo autônomo). A reserva de administração diz respeito a matérias em que o Legislativo não pode legislar por serem próprias da Administração, mas a discricionariedade que se exerce nesse âmbito continua sendo derivada da lei (ou diretamente da Constituição). Além disso, o poder normativo autônomo não é discricionariedade; é competência regulamentar própria do Chefe do Executivo.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Nega a coexistência entre poder normativo e discricionariedade, afirmando que o poder normativo é regulamentar e derivado da lei, enquanto a discricionariedade “excede os ditames da lei”. Na verdade, o poder normativo (regulamentar) é justamente um dos campos onde a discricionariedade se manifesta: ao regulamentar a lei, a Administração escolhe, dentro dos limites legais, a forma mais adequada de execução. Ambos coexistem harmonicamente.
Gabarito: Letra A.
MNEMÔNICO
CFF são presos
CCompetênciaFFinalidadeFForma (os três elementos SEMPRE vinculados do ato administrativo)