Direito Administrativo · FCC · 2016 | Questão sqc-fc032521

Crimes de licitações – ação penal privada subsidiária e outros aspectos

Gabarito: letra C. Nos crimes de licitações, admite-se a ação penal privada subsidiária da pública, conforme o art. 5º, LIX, da CF e o art. 29 do CPP, que se aplica a toda ação penal pública não intentada no prazo. As demais alternativas erraram ao tratar de multa percentual (CP, art. 49), destino ao Fundo Penitenciário (o correto é Tesouro Nacional), aumento de pena restrito a função de confiança (CP, art. 327, §2º) e conceito restrito de paraestatal (CP, art. 327, §1º).

A questão cobra o regime jurídico-penal dos crimes previstos na Lei de Licitações (à época Lei 8.666/93). Embora a matéria tenha sido migrada para o Código Penal (Capítulo II-B, incluído pela Lei 14.133/2021), os princípios gerais permanecem aplicáveis. A seguir, analisa-se cada alternativa.

Aspecto	Regra geral (CP)	Crimes de licitação (Lei 8.666/93)
Cálculo da multa	Dias-multa (art. 49)	Dias-multa (art. 49) — não é percentual sobre vantagem
Destino da multa	Fundo Penitenciário (art. 49)	Tesouro Nacional (art. 100)
Ação penal privada subsidiária	Admitida (CF, art. 5º, LIX)	Admitida (mesmo fundamento)
Aumento de pena (cargo/função)	Só função de confiança (art. 327, §2º)	Só função de confiança (art. 327, §2º)
Equiparação a servidor (paraestatal)	Empresa prestadora de serviço (art. 327, §1º)	Empresa prestadora de serviço (art. 327, §1º) — não só EP/SEM

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a multa é calculada em índices percentuais sobre a vantagem obtida. Erro: a pena de multa no direito penal brasileiro segue o sistema de dias-multa (CP, art. 49), e não percentuais. O valor é fixado em dias-multa (mínimo 10, máximo 360), e cada dia-multa varia entre 1/30 e 5 vezes o salário mínimo (CP, art. 49, §1º). Não há base na vantagem efetivamente obtida, salvo em crimes específicos com pena de multa reparatória (ex.: art. 297 do CTB, que não se aplica a licitações).

Art. 49CP

Art. 49 — "A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias- multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa."

Alternativa B — ❌ Incorreta

Diz que a multa reverte ao Fundo Penitenciário Nacional. Erro: nos crimes de licitações, a multa é destinada ao Tesouro Nacional (art. 100 da Lei 8.666/93, vigente à época), e não ao Fundo Penitenciário, que é a regra geral do CP. A banca inverteu o destino.

PEGA ESSA DICA!

Em crimes contra a Administração Pública, a multa frequentemente tem destinação diversa da regra geral do CP. Consulte a lei específica.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A ação penal privada subsidiária da pública é admitida expressamente pela Constituição (art. 5º, LIX) e pelo CPP (art. 29), que dispõe:

Art. 29CPP

Art. 29 — "Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal."

Essa possibilidade aplica-se a todos os crimes de ação pública, inclusive os de licitações, desde que o MP não ofereça denúncia no prazo legal. Logo, a alternativa está correta.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Aumento de 1/3 apenas quando o autor é ocupante de função de confiança. Erro: o art. 327, §2º do CP prevê o aumento da pena em 1/3 para crimes do Capítulo II-B (crimes em licitações) quando o autor for ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, conceito mais amplo que "função de confiança".

Art. 327, §2CP

Art. 327, § 2º — "A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público."

Além disso, a alternativa restringe a "apenas" quando o autor for ocupante de função de confiança, excluindo os cargos em comissão, o que torna a assertiva falsa.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Equipara-se a servidor público quem exerce cargo em entidade paraestatal, limitada a empresas públicas e sociedades de economia mista. Erro: o art. 327, §1º do CP equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e também quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada. O termo "entidade paraestatal" abrange também fundações públicas, autarquias, etc., e não se restringe a empresas estatais.

Art. 327, §1CP

Art. 327, § 1º — "Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública."

Além disso, o próprio §2º do art. 327 menciona "sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público", mostrando que o conceito de paraestatal é mais amplo que apenas os dois tipos citados na alternativa.

Conclusão: a única alternativa correta é a letra C, que trata da ação penal privada subsidiária da pública, perfeitamente cabível nos crimes de licitações.

Gabarito: letra C.