Rafael foi preso em flagrante na cidade de Macapá, sendo posteriormente denunciado por ter cometido o delito de tráfico de drogas, artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo, na peça acusatória, qualquer menção acerca da reincidência do réu e nem maiores detalhes do que havia perto do local dos fatos. Transcorrido o processo penal normalmente, o primeiro policial ouvido, Jairo, disse que o local da prisão de Rafael seria próximo a uma escola infantil, cerca de 200 metros. Interrogado, o réu admitiu a traficância, nada lhe sendo questionado acerca da tal escola. Passada a palavra ao órgão ministerial, foi requerida a condenação de Rafael, agora às penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, sem a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º da referida lei, diante da reincidência específica do réu. A partir do cenário apresentado, da regra da correlação entre acusação e sentença e do disposto no Código de Processo Penal, é correto afirmar que o/a juiz/a:
Aem caso de condenação, poderá reconhecer a agravante da reincidência ainda que não descrita na denúncia, mas não poderá aplicar a causa de aumento de pena referente à proximidade de estabelecimento de ensino diante da ausência de aditamento por parte do Ministério Público.
Bdeve, de ofício, abrir nova vista ao Ministério Público, para que adite a denúncia especificamente no tocante à causa de aumento referente a proximidade de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário o aditamento referente à agravante da reincidência.
Cem obediência ao sistema acusatório e ao correspondente princípio da indivisibilidade da ação penal pública, deve absolver o réu de toda a imputação penal diante da ausência de aditamento referente a qualquer aspecto da possível pena.
Ddeve, de ofício, abrir nova vista ao Ministério Público, para que adite a denúncia especificamente quanto à agravante da reincidência, sendo desnecessário o aditamento atinente à causa de aumento referente à proximidade de estabelecimento de ensino.
Epoderá condenar o réu nos exatos termos solicitados pelo Ministério Público em suas alegações finais, haja vista que a manifestação ministerial nessa última etapa procedimental, somada à confissão do réu, tornam desnecessário o aditamento da denúncia.
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GabaritoA — em caso de condenação, poderá reconhecer a agravante da reincidência ainda que não descrita na denúncia, mas não poderá aplicar a causa de aumento de pena referente à proximidade de estabelecimento de ensino diante da ausência de aditamento por parte do Ministério Público.
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Correlação entre acusação e sentença – Mutatio libelli e Emendatio libelli
Gabarito: letra A. O juiz pode reconhecer a agravante da reincidência sem necessidade de aditamento, por tratar-se de circunstância pessoal que não altera a descrição fática (emendatio libelli). Já a causa de aumento de pena referente à proximidade de estabelecimento de ensino (art. 40, III, Lei 11.343/2006) constitui elemento novo não contido na denúncia, exigindo aditamento pelo Ministério Público, sob pena de violação ao princípio da correlação (art. 384 CPP).
A questão explora a distinção entre emendatio libelli (art. 383 CPP) e mutatio libelli (art. 384 CPP). A emendatio permite ao juiz dar nova definição jurídica ao fato descrito na denúncia, ainda que com pena mais grave, sem modificar a descrição fática. Já a mutatio ocorre quando surge, durante a instrução, prova de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação; nesse caso, o Ministério Público deve aditar a denúncia, sob pena de o juiz não poder considerar a nova circunstância.
No caso concreto:
A reincidência é uma circunstância pessoal do agente (art. 61, I, CP), que não integra o fato típico. O juiz pode reconhecê-la de ofício, mesmo sem menção na denúncia, desde que provada nos autos. Trata-se de simples reclassificação jurídica (emendatio), não exigindo aditamento.
A proximidade de escola (art. 40, III, Lei 11.343/2006) é uma elementar do crime ou causa de aumento? No caso, é causa de aumento de pena (a pena do tráfico é aumentada de 1/6 a 2/3 se a conduta for praticada nas proximidades de estabelecimento de ensino). Como não foi descrita na denúncia, constitui circunstância nova que altera a definição jurídica do fato, exigindo aditamento (mutatio libelli). Sem aditamento, o juiz não pode aplicá-la.
O art. 383 CPP estabelece:
Art. 383CPP
Art. 383 – “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”
O art. 384 CPP, por sua vez, prevê:
Art. 384CPP
Art. 384 – “Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.”
Aspecto Analisado
Reincidência (agravante genérica)
Proximidade de escola (causa de aumento – art. 40, III, Lei 11.343/2006)
Natureza jurídica
Circunstância pessoal do agente (art. 61, I, CP)
Elemento fático novo (local do crime) que altera a definição jurídica do fato
Exigência de aditamento
Não exige (emendatio libelli – art. 383 CPP)
Exige aditamento pelo MP (mutatio libelli – art. 384 CPP)
Possibilidade de reconhecimento pelo juiz
Pode reconhecer de ofício, desde que provada nos autos
Não pode aplicar sem aditamento, sob pena de violação ao princípio da correlação
Correlação acusação-sentença
1Emendatio libelli (art. 383 CPP)
Nova definição jurídica
Sem alteração fática
Ex.: reincidência
2Mutatio libelli (art. 384 CPP)
Elemento novo na instrução
Exige aditamento do MP
Ex.: proximidade de escola
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Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A alternativa afirma corretamente que o juiz pode reconhecer a reincidência (por emendatio) e não pode aplicar a causa de aumento sem aditamento. Essa é exatamente a solução do CPP: a reincidência é mera agravante genérica, que não depende de previsão na denúncia; já a proximidade de escola é circunstância nova, exigindo mutatio.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Diz que o juiz deve, de ofício, abrir vista para aditamento quanto à causa de aumento, mas isso é procedimento correto? Na verdade, o juiz não está obrigado a abrir vista de ofício; o MP é quem deve aditar espontaneamente se entender cabível (art. 384). Se o MP não aditar, o juiz aplica o art. 28 (remessa ao Procurador-Geral). A alternativa também afirma que é desnecessário aditamento para reincidência – isso está correto, mas o erro está em impor ao juiz um dever de abrir vista de ofício, quando o CPP atribui a iniciativa ao MP. Ademais, a alternativa não menciona a possibilidade de o juiz simplesmente não aplicar a causa de aumento, o que é a consequência da ausência de aditamento.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Absolver o réu de toda a imputação é absurdo. A ausência de aditamento não invalida a acusação original; o juiz pode condenar pelo crime do art. 33 caput, sem a causa de aumento, e aplicar as agravantes cabíveis.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Inverte a lógica: afirma que o juiz deve abrir vista para aditamento quanto à reincidência (desnecessário) e que é desnecessário para a causa de aumento (necessário). Exatamente o oposto do correto.
Alternativa E — ❌ Incorreta
O simples requerimento do MP em alegações finais não substitui o aditamento formal. A confissão do réu também não sana a necessidade de aditamento. O juiz não pode aplicar a causa de aumento sem o devido aditamento, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta confundir o candidato ao explorar a diferença entre emendatio (reincidência) e mutatio (proximidade de escola). A reincidência é agravante genérica, que o juiz pode reconhecer de ofício (emendatio). Já a proximidade de escola é circunstância nova que exige aditamento (mutatio). Lembre-se: se a circunstância modifica a descrição do fato ou acrescenta elementar/causa de aumento não prevista, é mutatio; se apenas altera a classificação jurídica com base no mesmo fato, é emendatio.