O Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela criminalização da homofobia e da transfobia, considerou que
Aa tipificação dos delitos contra a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero prescinde de nova lei, diante da aplicabilidade da Lei nº 7.716/1989 (Lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) aos casos análogos.
Bo texto constitucional carece de mandado de criminalização contra a discriminação homofóbica e transfóbica, razão pela qual se deu uma interpretação extensiva à Lei nº 7.716/1989 (Lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) para abarcar os crimes resultantes de homofobia e da transfobia.
Ca extensão da tipificação da Lei nº 7.716/1989 (Lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) aplica-se com efeitos retroativos à discriminação homofóbica e transfóbica até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.
Dse dessume da leitura do texto constitucional um mandado constitucional de criminalização relativo à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, à luz dos tratados internacionais de que o Estado brasileiro é parte.
Eo dever de legislar sobre o tema decorre de compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro no combate à discriminação homofóbica e transfóbica, apesar da ausência de mora inconstitucional do Congresso Nacional.
Revelar gabarito e comentário▾
GabaritoD — se dessume da leitura do texto constitucional um mandado constitucional de criminalização relativo à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, à luz dos tratados internacionais de que o Estado brasileiro é parte.
Comentário gerado por IA. É um apoio ao estudo, ancorado em fontes, mas pode conter imprecisões — confira sempre na fonte oficial (lei, súmula, edital e gabarito da banca). Encontrou um erro? Use “Reportar”.
Criminalização da homofobia e transfobia pelo STF
Gabarito: letra D. O STF, no julgamento conjunto da ADO 26 e do MI 4.733, reconheceu que a Constituição Federal, em seus arts. 5º, XLI e XLII, contém mandados constitucionais de criminalização que impõem ao legislador o dever de punir discriminações, inclusive por orientação sexual e identidade de gênero. Diante da omissão inconstitucional do Congresso, a Corte aplicou analogicamente a Lei nº 7.716/1989 (crimes de preconceito) às condutas homofóbicas e transfóbicas, considerando o racismo em sua dimensão social, amparada também por tratados internacionais de direitos humanos.
A questão exige conhecimento do fundamento central da decisão: a existência de um mandado constitucional de criminalização implícito na proibição de discriminação, e não a ausência de mandado ou a mera interpretação extensiva sem lastro constitucional.
Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que a tipificação prescinde de nova lei, ou seja, que a Lei 7.716/1989 já seria aplicável sem necessidade de atuação legislativa futura. O STF, todavia, reconheceu a mora do Congresso e determinou a aplicação provisória da lei até que sobrevenha lei específica. A decisão não dispensou a atuação do Legislativo; ao contrário, cientificou-o da mora.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Diz que o texto constitucional carece de mandado de criminalização. Esse é o erro principal. O STF expressamente fundamentou a decisão nos incisos XLI e XLII do art. 5º, que vedam a discriminação e determinam a punição de atos racistas. Há, sim, mandado constitucional de criminalização; a Corte apenas constatou que ele não foi cumprido pelo Congresso.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Sustenta que a aplicação da Lei 7.716/1989 se dá com efeitos retroativos. O STF não atribuiu retroatividade; a decisão vale a partir de seu julgamento (prospectivamente) e enquanto o Congresso não editar lei. A expressão “até que o Congresso venha a legislar a respeito” está correta, mas a retroatividade não foi determinada.
Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Descreve com precisão o raciocínio do STF: do texto constitucional se extrai um mandado constitucional de criminalização relativo à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, e esse mandado é reforçado por tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é parte (como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). A omissão legislativa inconstitucional foi o gatilho para a aplicação analógica da Lei 7.716/1989.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Reconhece o dever de legislar decorrente de compromissos internacionais, mas afirma que não há mora inconstitucional do Congresso Nacional. O STF, ao contrário, declarou expressamente a mora do Congresso. A ausência de mora é incompatível com a decisão.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta confundir o candidato com duas armadilhas: (1) negar a existência do mandado constitucional de criminalização (alternativa B), quando na verdade ele existe e é o fundamento da decisão; (2) afirmar que a aplicação da Lei 7.716/1989 se dá com efeitos retroativos (alternativa C), quando a decisão é prospectiva. Fique atento: o STF não criou um novo crime, mas aplicou por analogia a lei existente, reconhecendo a mora legislativa.