Questão de Direito Processual Penal — Das Provas — FCC 2023
Direito Processual Penal›Das Provas
Código
fc068870
Banca
FCC
Órgão
DPE-ES
Ano
2023
Nível
Superior
Cargo
Defensor Público
Roberta, desconfiada do comportamento retraído de sua filha Maria, de 11 anos de idade, contratou Edison, detetive particular, para que gravasse as conversas telefônicas residenciais de Maria. Assim feito, foi possível constatar que Jaime, um conhecido da família, teria praticado conjunção carnal com sua filha, inclusive insistido que Maria fosse novamente à sua casa. Nesse cenário, segundo o Superior Tribunal de Justiça, tal gravação é prova
Alícita, pois ao ligar para a residência da vítima, o réu teria anuído com a gravação telefônica, sendo semelhante à autorização de um dos interlocutores.
Bilícita, por ser considerada gravação ambiental sem autorização judicial e sem o consentimento de ao menos um dos interlocutores da conversa.
Cilícita, por ser considerada interceptação telefônica sem autorização judicial e sem o consentimento de ao menos um dos interlocutores da conversa.
Dilícita, por ser considerada escuta ambiental sem autorização judicial e sem o consentimento de ao menos um dos interlocutores da conversa.
Elícita, pois sendo crime sexual e a vítima incapaz, a atuação de sua responsável legal seria fato assemelhado à autorização por um dos interlocutores.
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GabaritoE — lícita, pois sendo crime sexual e a vítima incapaz, a atuação de sua responsável legal seria fato assemelhado à autorização por um dos interlocutores.
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Gabarito: letra E. A gravação de conversa telefônica realizada por particular, com autorização de um dos interlocutores ou de seu representante legal, é prova lícita, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. No caso, a vítima de 11 anos é incapaz, e sua mãe, como responsável legal, autorizou a gravação, situação equiparada à autorização direta de um interlocutor. Assim, a prova é lícita, sendo a alternativa E a correta.
A questão exige conhecimento da distinção entre interceptação telefônica (que exige autorização judicial e é feita por terceiro sem conhecimento de nenhum interlocutor) e gravação de conversa por um dos interlocutores ou com sua anuência, que é lícita. O STF firmou entendimento no RE 583.937 (RG) de que é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, ainda que sem ciência do outro, quando não há causa legal de sigilo ou reserva da conversação. O STJ segue o mesmo entendimento (HC 75.338/SP). No caso da vítima incapaz, o responsável legal pode autorizar a gravação em seu nome.
Aspecto
Gravação Telefônica Autorizada (Caso)
Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)
Gravação Ambiental
Conceito
Captação da conversa por um dos interlocutores ou com sua autorização
Captação da conversa por terceiro, sem conhecimento de nenhum interlocutor
Captação de conversa em ambiente físico, sem uso de linha telefônica
Exigência de autorização judicial
Não (dispensada, salvo sigilo legal)
Sim (obrigatória)
Sim (regra geral)
Consentimento de interlocutor
Sim (ao menos um dos interlocutores ou seu representante legal)
Não (nenhum dos interlocutores sabe)
Depende (se houver consentimento de um, pode ser lícita)
Licitude no caso concreto
Lícita (autorização da mãe, representante legal da vítima incapaz)
Ilícita (sem autorização judicial e sem consentimento)
Ilícita (sem autorização judicial e sem consentimento)
Fundamento legal/jurisprudencial
RE 583.937 (STF); HC 75.338 (STJ)
Lei 9.296/96; CF, art. 5º, XII
Súmula Vinculante 11; RE 583.937 (STF)
Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que o réu, ao ligar para a residência, anuiria tacitamente com a gravação. Não há anuência: o simples fato de realizar a ligação não configura consentimento para gravação por terceiro. A licitude decorre da autorização de um dos interlocutores (a vítima representada pela mãe), não da conduta do réu.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Classifica a gravação como "gravação ambiental" e a considera ilícita por falta de autorização judicial e de consentimento de interlocutor. No entanto, houve consentimento da representante legal da vítima, e a gravação não é ambiental – é telefônica. A ausência de autorização judicial é suprida pelo consentimento de um dos interlocutores.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Denomina a gravação como "interceptação telefônica", o que é incorreto. Interceptação ocorre quando terceiro capta a comunicação sem conhecimento de nenhum interlocutor, exigindo autorização judicial (Lei 9.296/96). No caso, a gravação foi autorizada por uma das partes (a mãe em nome da filha), não se enquadrando como interceptação.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Fala em "escuta ambiental", que se refere à captação de som em ambiente, não de conversa telefônica. A gravação foi de conversa telefônica, e houve autorização válida. Portanto, a ilicitude é afastada.
Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Reconhece a licitude da prova, fundamentando que, em se tratando de crime sexual contra vítima incapaz, a atuação do responsável legal equivale à autorização de um dos interlocutores. A jurisprudência do STJ admite a validade de gravação feita por particular com autorização de um dos envolvidos, especialmente quando visa à proteção de vulnerável e à apuração de crime hediondo.
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora a confusão entre interceptação telefônica (que exige autorização judicial) e gravação autorizada por um dos interlocutores (lícita sem autorização judicial). O candidato pode ser levado a crer que toda gravação sem ordem judicial é ilícita, mas a exceção do consentimento de uma das partes – e, no caso, do representante legal do incapaz – torna a prova válida. Memorize: gravação por interlocutor = lícita; interceptação por terceiro sem ciência = ilícita (salvo autorização judicial).
Macete por contagem de letras para diferenciar provas ilegais: prova ILÍCITA (8 letras) é a obtida com violação a norma de Direito MATERIAL (8 letras); prova ILEGÍTIMA (10 letras) é a que viola norma de Direito PROCESSUAL (10 letras).
— Provas ilícitas x provas ilegítimas (prova ilegal)