Questão de Direito Tributário — Imposto sobre Serviços - ISS (CF/1988 e CTN) — FCC 2024

ISS: lista de serviços, taxatividade e interpretação extensiva

Gabarito: letra D. A lista de serviços sujeitos ao ISS prevista em lei complementar é taxativa, mas admite-se a incidência do imposto sobre atividades inerentes aos serviços listados, em razão da interpretação extensiva — exatamente o que afirma a alternativa D, em consonância com o Tema 296 de Repercussão Geral do STF (RE 784439).

O ISS é o imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal que incide sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência estadual do ICMS, conforme o art. 156, III, da Constituição Federal. A definição de quais serviços são tributáveis é reservada à lei complementar — atualmente, a Lei Complementar 116/2003, que traz uma lista anexa de serviços. Essa lista é taxativa, ou seja, não é exemplificativa: o Município não pode tributar serviços que não estejam nela previstos. No entanto, o STF pacificou o entendimento de que, embora taxativa, a lista admite interpretação extensiva para alcançar atividades inerentes aos serviços nela elencados. Isso significa que, se um serviço é congênere ou acessório a um serviço listado, pode ser tributado pelo ISS, desde que haja essa relação de inerência.

A distinção entre taxatividade e interpretação extensiva é crucial. A taxatividade impede que o legislador municipal crie novos fatos geradores fora da lista, mas a interpretação extensiva permite que a lista seja aplicada a situações que, embora não nominadas, estejam compreendidas na essência do serviço descrito. Por exemplo, o item 1.05 da lista (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) foi interpretado extensivamente para alcançar o licenciamento de softwares desenvolvidos de forma personalizada. Essa é a lógica do Tema 296: a lista é fechada, mas a leitura dela é ampliativa dentro dos seus limites.

A banca explora justamente essa fronteira: o candidato que entende a taxatividade como rigidez absoluta erra ao considerar que qualquer serviço fora da lista escapa ao ISS. A alternativa D captura a síntese do entendimento do STF, sendo a única correta. As demais alternativas distorcem a jurisprudência vinculante sobre o tema, seja invertendo a incidência do ISS/ICMS, seja restringindo indevidamente o papel da lei complementar, seja negando a incidência do imposto em casos em que ela é pacífica.

Guarde o par taxatividade × interpretação extensiva: é exatamente nessa fronteira que as alternativas se dividem. A lista é taxativa, mas não é um rol fechado à interpretação; a interpretação é extensiva, mas não pode criar serviços novos. Esse equilíbrio é o critério decisivo para resolver a questão.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa inverte a incidência dos impostos. Segundo o STF (RE 605552, Tema 379), incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda, e incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos ofertados em prateleira. A alternativa afirma o contrário: que não incide ISS, mas sim ICMS, sobre o preparo e fornecimento de medicamentos encomendados. O erro está em trocar a regra: a manipulação sob encomenda é serviço (ISS), enquanto a venda de produtos prontos é circulação de mercadoria (ICMS).

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa restringe indevidamente a competência da lei complementar. Conforme o art. 156, § 3º, da CF/88, cabe à lei complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS, excluir da incidência as exportações de serviços para o exterior e regular a forma e as condições de concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais. A alternativa afirma que cabe à lei complementar fixar apenas as alíquotas mínimas, o que é falso: a lei complementar fixa tanto as máximas quanto as mínimas, além de outras matérias.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que é inconstitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios. No entanto, o STF (RE 634764, Tema 700) decidiu que é constitucional essa incidência, com base no item 19 da Lista de Serviços Anexa à LC 116/2003. A base de cálculo, nesse caso, é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, não o valor total da aposta. A alternativa está em sentido contrário à jurisprudência vinculante.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz o entendimento do STF no Tema 296 de Repercussão Geral (RE 784439): é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da CF, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei, em razão da interpretação extensiva. A taxatividade impede a criação de novos serviços pelo Município, mas a interpretação extensiva permite alcançar atividades congêneres ou acessórias aos serviços listados. É a síntese perfeita da jurisprudência vinculante do STF.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que as operadoras de plano de saúde não realizam prestação de serviço sujeita ao ISS. No entanto, o STF (RE 651703, Tema 581) decidiu que as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao ISSQN, previsto no art. 156, III, da CF/88. A alternativa nega uma incidência pacificada pela jurisprudência, sendo incorreta.

A regra de ouro para a prova: a lista de serviços do ISS é taxativa, mas comporta interpretação extensiva para alcançar atividades inerentes aos serviços listados. Essa é a posição do STF (Tema 296) e o critério que separa a alternativa correta das demais.

Gabarito: letra D