Questão de Direito Administrativo — Terceiro Setor (OSs, OSCIPs, Sistema S e Fundações de Apoio) — FCC 2025

Contrato de gestão e organizações sociais: requisitos de qualificação

Gabarito: letra C. A celebração de contrato de gestão pressupõe a qualificação da entidade como organização social, que só pode ser concedida a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos cujos atos constitutivos prevejam conselho de administração com participação de representantes do Poder Público — requisito que não se confunde com as exigências dos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/2021 (Lei nº 9.637/1998, art. 2º, I, "a" e "b").

O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social (OS), com vistas à formação de parceria para fomento e execução de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Trata-se de um ajuste de natureza não contratual administrativa típica — não é regido pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, mas por regime jurídico próprio, previsto na Lei nº 9.637/1998. A diferença estrutural é que, enquanto o contrato administrativo clássico pressupõe licitação e seleção do contratado pelo critério da proposta mais vantajosa, a qualificação da OS é um ato discricionário do Poder Executivo, que não exige licitação, mas deve observar os princípios da publicidade, impessoalidade e moralidade, conforme decidiu o STF na ADI 1.923/DF.

A Lei nº 9.637/1998 estabelece, em seu art. 2º, os requisitos para a qualificação como organização social. Entre eles, destacam-se: (i) a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos; (ii) a previsão em seus atos constitutivos de conselho de administração, com composição e atribuições normativas definidas; e (iii) a obrigatoriedade de participação de representantes do Poder Público nesse conselho. Esse último requisito é a marca distintiva da OS em relação às demais entidades do terceiro setor — como as OSCIPs, em que a presença de servidores no conselho é facultativa. A lógica é de controle social e fiscalização: como a OS recebe recursos orçamentários, bens públicos e servidores cedidos, o Estado precisa ter assento no órgão de deliberação para acompanhar a gestão.

Na prática, o contrato de gestão especifica o programa de trabalho, as metas a serem atingidas, os prazos de execução e os critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade. A remuneração da OS não se dá por preço unitário de produtos ou serviços, mas pelo cumprimento das metas pactuadas — o que aproxima o instrumento de um contrato de gestão por resultados, e não de um contrato administrativo de execução de objeto específico. Essa é a razão pela qual a alternativa D, que inverte essa lógica, está incorreta.

A distinção central que a questão explora é entre o regime de qualificação (próprio da OS, com requisitos legais específicos) e o regime de contratação (próprio dos contratos administrativos, com licitação e cláusulas exorbitantes). Enquanto o contrato administrativo pode ser firmado com qualquer pessoa jurídica que vença a licitação, o contrato de gestão só pode ser celebrado com entidade previamente qualificada como OS, o que exige o preenchimento dos requisitos do art. 2º da Lei nº 9.637/1998. A pegadinha da banca está em trocar esses requisitos — por exemplo, afirmar que a OS pode ter fins lucrativos, ou que a participação do Poder Público no conselho é facultativa, ou ainda que o contrato de gestão se baseia em precificação por produtos.

Guarde o critério decisivo: a qualificação como OS exige (1) sem fins lucrativos, (2) conselho de administração previsto nos atos constitutivos e (3) participação obrigatória de representantes do Poder Público. É exatamente nesses três elementos que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que os contratos administrativos podem ser firmados com qualquer espécie de pessoa jurídica, desde que precedidos de licitação. O erro está na expressão "qualquer espécie": a Lei nº 14.133/2021 exige que o contratado atenda aos requisitos de habilitação jurídica, fiscal, econômico-financeira e técnica, além de não estar impedido de contratar com a Administração. Não é qualquer pessoa jurídica que pode contratar — é aquela que comprova capacidade e regularidade. Além disso, a afirmação não estabelece a distinção pedida pelo enunciado, que é sobre os requisitos do contrato de gestão, e não sobre os do contrato administrativo.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que a formalização de contratos administrativos depende de previsão de participação de representantes do Poder Público nos órgãos de deliberação da contratada. Isso é um requisito da qualificação como organização social, não dos contratos administrativos. A Lei nº 14.133/2021 não exige que a empresa contratada tenha representantes do Poder Público em seus órgãos de deliberação — essa é uma exigência específica da Lei nº 9.637/1998 para as OS. A alternativa inverte os regimes: atribui ao contrato administrativo uma característica que é própria do contrato de gestão.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa espelha corretamente os requisitos do art. 2º da Lei nº 9.637/1998: a qualificação como organização social só pode ser concedida a entidades sem fins lucrativos que tenham previsão de conselho de administração em seus atos constitutivos, com participação de representantes do ente público. É exatamente essa a diferença em relação aos contratos administrativos da Lei nº 14.133/2021, que não exigem tais requisitos de qualificação da contratada. A alternativa está correta porque identifica o requisito legal específico da OS e o contrapõe ao regime geral dos contratos administrativos.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Inverte a lógica de remuneração. No contrato de gestão, a remuneração baseia-se no cumprimento de metas e parâmetros definidos no plano de trabalho, com indicadores de qualidade e produtividade — não em precificação por produtos específicos com medição individualizada. Já nos contratos administrativos, a remuneração é definida pelo preço contratado (global, unitário, por tarefa etc.), conforme o objeto. A alternativa troca os regimes: atribui ao contrato administrativo a lógica de metas (que é do contrato de gestão) e ao contrato de gestão a lógica de precificação por produtos (que é do contrato administrativo).

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que as organizações sociais podem ser constituídas "com ou sem fins lucrativos". Isso contraria a Lei nº 9.637/1998, que exige expressamente que a OS seja pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Além disso, a alternativa restringe a atuação das OS a serviços públicos de saúde ou educação, quando a lei prevê também ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente e cultura. Há, portanto, dois erros: a possibilidade de fins lucrativos e a limitação das áreas de atuação.

Gabarito: letra C.