Questão de Direito Administrativo — Teoria das nulidades — FGV 2019

Abuso de poder: desvio de finalidade no ato de remoção

Gabarito: letra D. O ato de remoção praticado pelo prefeito com o objetivo de retaliação política configura abuso de poder na modalidade desvio de finalidade, pois o agente, embora competente, buscou fim diverso do previsto em lei — o interesse público —, o que macula o elemento finalidade do ato administrativo e autoriza sua anulação pelo Poder Judiciário. A doutrina administrativa e a jurisprudência são pacíficas quanto à possibilidade de controle judicial da legalidade do ato, inclusive quando há desvio de finalidade.

O abuso de poder é gênero que se desdobra em duas espécies: o excesso de poder e o desvio de poder (também chamado desvio de finalidade). No excesso de poder, o agente atua fora dos limites de sua competência, praticando ato para o qual não está autorizado — o vício recai sobre o elemento competência. No desvio de poder, o agente é competente, mas utiliza o ato para alcançar finalidade diversa daquela prevista em lei — o vício recai sobre o elemento finalidade. No caso narrado, o prefeito João tinha competência para remover servidores, mas o fez com o intuito de retaliar José por não tê-lo apoiado na campanha, ou seja, buscou interesse pessoal, não o interesse público. Isso caracteriza desvio de finalidade.

A remoção é ato administrativo discricionário, pois a lei confere ao administrador margem de escolha quanto à conveniência e oportunidade. Contudo, mesmo nos atos discricionários, o administrador está vinculado à finalidade legal. Quando o agente se afasta dessa finalidade, o ato torna-se ilegal e passível de anulação pelo Poder Judiciário, que pode exercer o controle de legalidade sem invadir o mérito administrativo. A presunção de legalidade e legitimidade que reveste os atos administrativos é relativa (juris tantum), podendo ser afastada mediante prova em contrário, como a demonstração do desvio de finalidade.

A banca explora a distinção entre as duas modalidades de abuso de poder, apresentando alternativas que confundem os elementos do ato. A alternativa correta identifica corretamente o desvio de finalidade e o vício no elemento finalidade, enquanto as demais ou negam a possibilidade de controle judicial ou apontam erroneamente o excesso de poder e o vício em outro elemento.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que é inviável o ajuizamento de ação judicial por se tratar de ato discricionário. Errado: o Poder Judiciário pode anular ato administrativo, ainda que discricionário, quando houver ilegalidade, como no caso de desvio de finalidade. O controle judicial incide sobre a legalidade, não sobre o mérito (conveniência e oportunidade). A discricionariedade não é escudo para a prática de atos ilegais.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que é inviável o ajuizamento de ação judicial porque o ato goza do atributo da presunção de legalidade e legitimidade. Errado: a presunção de legalidade é relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrário. O servidor pode demonstrar em juízo que o ato foi praticado com desvio de finalidade, afastando a presunção e obtendo a anulação do ato.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o ato é nulo por abuso de poder na modalidade excesso de poder, com vício no elemento competência. Errado: o prefeito tinha competência para remover servidores. O vício não está na competência, mas na finalidade, pois o ato foi praticado para atingir fim diverso do legal (retaliação política). A modalidade correta é o desvio de poder.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que é viável o ajuizamento de ação judicial visando à nulidade do ato de remoção, diante do abuso de poder na modalidade desvio de poder, por vício no elemento finalidade. Correta: o prefeito, embora competente, praticou o ato com finalidade diversa da prevista em lei — o interesse público —, configurando desvio de finalidade. O ato é nulo e pode ser anulado pelo Poder Judiciário, que exerce controle de legalidade.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que é viável o ajuizamento de ação judicial visando à revogação do ato, diante do abuso de poder na modalidade excesso de poder, por vício no elemento motivo. Errado: (1) a revogação é ato da Administração, fundado em conveniência e oportunidade, não do Poder Judiciário, que apenas anula atos ilegais; (2) a modalidade correta é o desvio de poder, não o excesso; (3) o vício recai sobre a finalidade, não sobre o motivo.

Gabarito: letra D.