Questão de Direito Administrativo — Concurso público — FGV 2019

Direito subjetivo à nomeação em concurso público

Gabarito: letra D. Conforme a tese fixada pelo STF no RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. A previsão editalícia de vagas vincula a Administração, que pode escolher o momento da nomeação dentro do prazo de validade, mas não pode dispor sobre a própria nomeação, sob pena de violação aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

O instituto central é o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a nomeação era ato discricionário da Administração, cabendo ao candidato apenas uma expectativa de direito. Esse panorama mudou com o julgamento do RE 598.099/MS, em sede de repercussão geral, no qual o STF reconheceu que, uma vez publicado o edital com número específico de vagas e declarados os aprovados dentro desse número, surge um dever de nomeação para a Administração e, correlatamente, um direito subjetivo do candidato.

A distinção que importa é entre o candidato dentro e o candidato fora do número de vagas. O primeiro tem direito subjetivo à nomeação; o segundo, em regra, tem apenas expectativa de direito, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, de surgimento de novas vagas com manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de provimento, ou de desistência de candidatos melhor classificados que o faça ingressar no número de vagas. A banca explora exatamente essa fronteira: as alternativas A, B e C negam o direito de João, mas ele está dentro das vagas; a alternativa E estende o direito a todos os aprovados, inclusive além das vagas, o que contraria a jurisprudência.

A razão de ser da tese é a proteção da confiança legítima do candidato: ao se inscrever e se dedicar ao certame, ele confia na previsão editalícia de vagas, e a Administração, ao publicar o edital, se autovincula aos seus termos. A discricionariedade administrativa, nesse ponto, fica reduzida a zero, transformando-se em atuação vinculada. A tese admite, contudo, situações excepcionalíssimas que justifiquem a recusa de nomeação, desde que supervenientes, imprevisíveis e graves, devidamente motivadas — como a superveniente extinção dos cargos por superação do limite prudencial de gastos com pessoal, conforme o Tema 1164 da Repercussão Geral do STF.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui apenas expectativa de direito, em razão da discricionariedade. É exatamente o entendimento superado pelo STF no RE 598.099/MS. O candidato dentro das vagas tem direito subjetivo à nomeação, e a discricionariedade administrativa se limita ao momento da nomeação, não à sua realização.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Condiciona o direito de João à comprovação de preterição por outro candidato aprovado fora do número de vagas ou de burla na ordem de classificação. Essas hipóteses dizem respeito a candidatos fora do número de vagas, que precisam demonstrar a preterição arbitrária e imotivada. João está dentro das vagas, o que por si só lhe confere direito subjetivo à nomeação, independentemente de qualquer comprovação adicional.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Exige que João comprove preterição em razão da nomeação, a título precário, de pessoa contratada sem concurso. Novamente, essa é uma hipótese de preterição que interessa aos candidatos fora do número de vagas. Para quem está dentro das vagas, o direito à nomeação é automático, decorrente da previsão editalícia, não dependendo da demonstração de qualquer irregularidade na contratação de terceiros.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Espelha com precisão a tese do STF: João, aprovado dentro do número de vagas do edital, possui direito subjetivo à nomeação, cuja necessidade é presumida a partir da previsão editalícia, em respeito aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica. A Administração pode escolher o momento da nomeação dentro do prazo de validade, mas não pode deixar de nomear.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Estende o direito subjetivo à nomeação a todos os candidatos aprovados, inclusive além do número de vagas. Isso contraria a jurisprudência do STF: apenas os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo; os demais têm mera expectativa de direito, salvo hipóteses excepcionais de preterição. A alternativa erra ao generalizar o direito para além das vagas previstas no edital.

Gabarito: letra D.