Questão de Direito Administrativo — Poder de polícia — FGV 2019

Poder de polícia: ciclo e delegação da sanção de polícia

Gabarito: letra A. A sanção de polícia é indelegável a pessoa jurídica de direito privado porque representa atividade de império do Estado, ou seja, manifestação do poder de autoridade que só pode ser exercida por quem detém parcela do poder público. A delegação a entes privados, quando admitida, limita-se às fases de consentimento e fiscalização — e, conforme o Tema 532 do STF, apenas a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta, com capital majoritariamente público, que prestem exclusivamente serviço público em regime não concorrencial.

A doutrina divide o poder de polícia em quatro ciclos: ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia. A ordem de polícia é a fase legislativa/normativa, em que se editam as normas que condicionam e restringem direitos — é a única fase absolutamente indelegável. O consentimento de polícia é a anuência do poder público para que o particular exerça determinada atividade (licenças e autorizações). A fiscalização de polícia consiste em verificar o cumprimento das normas e dos requisitos do consentimento. A sanção de polícia é a aplicação de penalidades ao particular que descumpre a norma, como multas e embargos.

A questão central é a delegabilidade dessas fases. Historicamente, a doutrina e a jurisprudência entendiam que o poder de polícia, por ser atividade típica de Estado, era indelegável a particulares. O STF, no Tema 532, flexibilizou esse entendimento ao admitir a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta, desde que: (i) haja lei autorizando; (ii) o capital social seja majoritariamente público; (iii) a entidade preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado; e (iv) atue em regime não concorrencial. Contudo, a ordem de polícia permanece indelegável.

A pegadinha da banca está em associar a sanção de polícia ao "poder de gestão" ou a poderes discricionário e hierárquico, quando, na verdade, a sanção é expressão do poder de império — aquele que coloca a Administração em posição de supremacia sobre o particular, impondo-lhe obrigações e penalidades. O poder de gestão, por sua vez, diz respeito à administração dos bens e interesses do Estado em situação de igualdade com os particulares, não envolvendo coerção. Por isso, a sanção de polícia é indelegável, pois retrata atividade de império.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A sanção de polícia é indelegável à pessoa jurídica de direito privado, por retratar atividade de império. A imposição de penalidades (multas, embargos) é manifestação do poder de autoridade do Estado, que só pode ser exercido por órgãos e agentes públicos investidos de tal prerrogativa. A delegação a particulares, quando admitida (Tema 532 do STF), não abrange a essência coativa da sanção, e mesmo nesses casos exige os requisitos rigorosos já mencionados.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao justificar a indelegabilidade pelo "poder de gestão do Estado". O poder de gestão é a atividade administrativa exercida em regime de igualdade com os particulares, sem supremacia — não é essa a natureza da sanção de polícia. A sanção é ato de império, de autoridade, e é por isso que é indelegável.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a sanção de polícia é delegável por retratar atividade de império. Há dois erros: (i) a sanção de polícia não é delegável a pessoas jurídicas de direito privado em regra — a delegação, quando admitida, exige os requisitos do Tema 532 e não se aplica à ordem de polícia; (ii) a atividade de império é justamente o que impede a delegação, pois envolve o exercício de autoridade pública.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a sanção de polícia é delegável por estar ligada ao poder de gestão. Além de a sanção não ser delegável em regra, ela não se liga ao poder de gestão, mas ao poder de império. A confusão entre gestão e império é o núcleo do distrator.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a sanção de polícia é delegável por estar ligada aos poderes discricionário e hierárquico. A sanção de polícia, embora possa envolver discricionariedade na dosimetria, não se fundamenta no poder hierárquico — que rege as relações internas da Administração — e não é delegável a particulares. A delegação, quando admitida, não se justifica por esses poderes, mas sim pela possibilidade de entidades da Administração indireta exercerem atividades materiais de polícia, nos termos do Tema 532.

Gabarito: letra A.