Questão de Direito Administrativo — Serviços Públicos — FGV 2021

Concessão de serviço público: alteração unilateral e equilíbrio econômico-financeiro

Gabarito: letra C. O poder concedente pode, sim, compelir o concessionário a reduzir a tarifa, desde que promova a correlata recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, compensando o concessionário — é o que decorre diretamente do art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995, que impõe o restabelecimento do equilíbrio "concomitantemente à alteração". A pretensão não é inviável, nem depende de autorização do Legislativo ou do governador: é uma decorrência da prerrogativa de alteração unilateral das cláusulas regulamentares, sempre com a contrapartida financeira.

A concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual o poder concedente (União, Estado, DF ou Município) delega a prestação de um serviço público a uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mediante licitação, por prazo determinado, e o concessionário é remunerado, em regra, pela cobrança de tarifa dos usuários (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995). A tarifa é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e "preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato" (art. 9º, caput).

A grande questão é: pode o Estado, no curso do contrato, impor a redução do pedágio? Sim. O contrato de concessão não é imutável. A Administração detém a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares (aquelas que dizem respeito ao modo, forma e condições de prestação do serviço), sempre para melhor atender ao interesse público. Essa alteração, porém, tem um limite intransponível: a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que é a equação entre os encargos do concessionário e a remuneração que lhe é assegurada. Se a alteração unilateral afetar esse equilíbrio — como ocorre quando se reduz a tarifa —, o poder concedente deve restabelecê-lo, aumentando a tarifa em outro ponto, prorrogando o prazo, ou compensando o concessionário de outra forma. É exatamente o que prescreve o art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995.

A pegadinha da banca está em fazer o candidato acreditar que a redução da tarifa é inviável ou que depende de autorização de outro Poder. Não é nada disso: a redução é plenamente viável, desde que o concessionário seja compensado para que a equação econômico-financeira original seja preservada. A autorização legislativa só é exigida em hipótese diversa — a encampação, que é a retomada do serviço pelo poder concedente por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e prévio pagamento de indenização (art. 37 da Lei nº 8.987/1995). No caso da simples redução tarifária, não há retomada do serviço, logo não há que se falar em encampação nem em autorização legislativa.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a pretensão é inviável "em qualquer hipótese, pois as revisões devem ser feitas para majorar a tarifa". Há dois erros. Primeiro, a revisão não serve apenas para majorar: o art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.987/1995 prevê expressamente que a criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, quando comprovado seu impacto, "implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso". Segundo, a redução é viável, sim, desde que haja a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Sustenta que a redução seria inviável, pois seria imprescindível a rescisão contratual e a retomada do serviço pelo concedente. Confunde a redução tarifária com a encampação (retomada do serviço por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa e prévia indenização — art. 37 da Lei nº 8.987/1995). A alteração unilateral das cláusulas regulamentares, com a correlata revisão tarifária, é prerrogativa ordinária da Administração e não exige a extinção do contrato. A rescisão é medida extrema, desproporcional para o simples fim de reduzir o pedágio.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

É a única que espelha a regra legal. A redução da tarifa é uma alteração unilateral do contrato que afeta o equilíbrio econômico-financeiro inicial. O art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995 determina que, nessa hipótese, o poder concedente "deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração". Ou seja: o Estado pode compelir o concessionário a reduzir o pedágio, mas deve, no mesmo ato, compensá-lo (por exemplo, com receitas alternativas, prorrogação do prazo ou outra forma de recomposição) para que a equação econômico-financeira original seja mantida. É a aplicação do princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, que protege o concessionário contra alterações unilaterais que lhe sejam prejudiciais.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Diz que a redução seria viável "desde que haja prévia autorização do Poder Legislativo estadual, independentemente de se assegurar a margem de lucro do concessionário". Erra em dois pontos. Primeiro, não há exigência de autorização legislativa para a alteração unilateral das cláusulas regulamentares do contrato de concessão — essa autorização só é exigida para a encampação (art. 37 da Lei nº 8.987/1995). Segundo, e mais grave, a redução não pode prescindir de assegurar a margem de lucro do concessionário: o equilíbrio econômico-financeiro deve ser sempre preservado, e a compensação é obrigatória (art. 9º, § 4º). A alternativa inverte a lógica da lei.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Repete o erro da letra D, trocando apenas o órgão: aqui, exige "prévia autorização do governador". Não há previsão legal de autorização do chefe do Executivo para a alteração unilateral das cláusulas regulamentares — a prerrogativa é da própria Administração concedente, no exercício de sua competência contratual. E, novamente, a redução não pode prescindir de assegurar a margem de lucro do concessionário, sob pena de violação ao equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995).

Gabarito: letra C.