Questão de Direito Administrativo — Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990 — FGV 2021

Direito subjetivo à nomeação em concurso público

Gabarito: letra A. Joaquim, aprovado fora do número de vagas do edital, não tem direito automático à nomeação pelo simples surgimento de novas vagas; ele só adquire esse direito se comprovar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso que revele a inequívoca necessidade de sua nomeação — exatamente o que a alternativa A descreve, em linha com o RE 837.311 do STF (repercussão geral).

O tema central é a distinção entre direito subjetivo à nomeação e mera expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099 (Tema 161), consolidou que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, pois a Administração pode escolher o momento da nomeação, mas não pode dispor sobre a própria nomeação. Já o candidato aprovado fora das vagas (como Joaquim, 11º colocado para 10 vagas) tem, em regra, apenas expectativa de direito.

A questão, porém, vai além: o STF, no RE 837.311, também em repercussão geral, firmou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos aprovados fora das vagas. Esse direito surge apenas quando há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso concreto, a Câmara Municipal contratou temporariamente duas pessoas não concursadas para exercer as mesmas funções do cargo efetivo, logo após a aposentadoria de dois servidores. Essa contratação temporária, em tese, pode configurar a preterição arbitrária e imotivada — mas a jurisprudência exige que o candidato comprove cabalmente essa preterição, não bastando a mera vacância do cargo ou a simples contratação temporária. Por isso, o parecer do procurador deve reconhecer que Joaquim possui direito subjetivo à nomeação, desde que comprovada a preterição arbitrária e imotivada.

A pegadinha da banca está em fazer o candidato acreditar que a mera vacância de cargo efetivo (aposentadoria) ou a simples contratação temporária gera automaticamente o direito à nomeação. A jurisprudência do STF é clara: não basta o surgimento de vagas; é preciso demonstrar a preterição arbitrária e imotivada, com comportamento da Administração que revele a necessidade inequívoca de nomeação.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta alternativa espelha com precisão a tese fixada pelo STF no RE 837.311: o candidato aprovado fora das vagas tem direito subjetivo à nomeação quando comprova, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de sua nomeação. No caso, a contratação temporária de duas pessoas não concursadas para exercer as mesmas funções do cargo efetivo pode configurar essa preterição, mas exige prova cabal por parte de Joaquim.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o direito subjetivo surge com a mera aposentadoria dos servidores, ou seja, com a simples vacância do cargo. Isso contraria a tese do RE 837.311, que exige a comprovação de preterição arbitrária e imotivada. A vacância de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso, por si só, não garante ao aprovado o direito à investidura — é apenas um dos elementos que podem, em conjunto com outros, caracterizar a preterição.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que os aprovados dentro do número de vagas têm apenas mera expectativa de direito. Pela tese do RE 598.099 (Tema 161), o candidato aprovado dentro das vagas do edital tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa. A discricionariedade da Administração se limita ao momento da nomeação, não à própria nomeação. A alternativa confunde a situação de Joaquim (fora das vagas) com a dos aprovados dentro das vagas.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa contém dois erros: (1) afirma que o direito subjetivo só se aplica aos aprovados dentro das vagas, ignorando a hipótese de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311); (2) inventa um prazo de "trinta dias após o término do prazo de validade do concurso" para a nomeação discricionária, prazo que não existe na legislação nem na jurisprudência. A nomeação deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso, não após seu término.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa está incompleta e, por isso, incorreta. É verdade que o direito subjetivo à nomeação se aplica aos aprovados dentro das vagas e nos casos de preterição na ordem de classificação. Porém, a alternativa omite a terceira hipótese reconhecida pela jurisprudência: o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame, com preterição arbitrária e imotivada dos aprovados fora das vagas (RE 837.311). Essa omissão torna a alternativa incorreta, pois não contempla a situação de Joaquim.

Gabarito: letra A.