Direito Administrativo · FGV · 2021 | Questão sqc-fg042955

Sobrepreço e superfaturamento na Lei das Estatais

Gabarito: letra D. Quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, a Lei nº 13.303/2016 considera que houve sobrepreço (art. 31, § 1º, I). O superfaturamento, por sua vez, exige a ocorrência de dano ao patrimônio da empresa pública ou sociedade de economia mista, caracterizado por situações como medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas.

A questão cobra a distinção entre dois conceitos que a banca adora confundir: sobrepreço e superfaturamento. Ambos são situações que a licitação nas estatais busca evitar, mas têm naturezas jurídicas distintas. O sobrepreço é um conceito objetivo, ligado ao valor: o preço orçado ou contratado está acima do preço de mercado. Já o superfaturamento é um conceito subjetivo, ligado ao dano: exige que tenha havido prejuízo ao patrimônio da estatal, decorrente de condutas como medições infladas, deficiência na execução de obras, alterações orçamentárias que desequilibram o contrato em favor do contratado, entre outras.

A pegadinha clássica da banca é apresentar a definição de um como se fosse a do outro. No caso, o enunciado descreve exatamente a hipótese do inciso I do § 1º do art. 31: preços orçados ou contratados expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado. Isso é sobrepreço, e não superfaturamento. O superfaturamento seria a hipótese em que, além do preço alto, houvesse dano efetivo ao patrimônio, como no caso de medição de quantidades superiores às executadas.

Art. 31, §1Lei-13303

Art. 31 — "As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo"

§ 1º — "Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:"

I — "sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada"

II — "superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:"

a) "pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas"

b) "pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança"

c) "por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado"

d) "por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços"

A distinção entre os dois institutos é essencial para a prova. O sobrepreço é um vício no preço (orçado ou contratado), enquanto o superfaturamento é um vício na execução que causa dano. O sobrepreço pode existir antes mesmo da execução do contrato, no momento da orçamentação; o superfaturamento, por sua vez, só se configura com a ocorrência do dano, geralmente durante a execução contratual.

Critério	Sobrepreço	Superfaturamento
Conceito legal (art. 31, § 1º, Lei 13.303/2016)	Preços orçados ou contratados expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado	Dano ao patrimônio da estatal
Natureza do vício	Objetivo (vício no preço)	Subjetivo (vício na execução)
Momento típico de configuração	Antes ou no momento da contratação (orçamentação)	Durante a execução contratual
Exemplos caracterizadores	Valor unitário ou global do objeto acima do mercado	Medição de quantidades superiores às executadas; deficiência na execução; alterações orçamentárias que desequilibram o contrato; recebimentos antecipados; prorrogação injustificada com custos adicionais

Sobrepreço vs. Superfaturamento (art. 31)

1Sobrepreço (§1º, I)
- Preços orçados/contratados acima do mercado
- Vício no valor (objetivo)
2Superfaturamento (§1º, II)
- Dano ao patrimônio da estatal
- Medição de quantidades superiores
- Deficiência na execução
- Desequilíbrio econômico-financeiro

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Alternativa A — ❌ Incorreta

A expressão "contrato desvantajoso" não é um conceito legal definido na Lei nº 13.303/2016. A lei fala em sobrepreço e superfaturamento, que são categorias específicas e objetivas. Um contrato pode ser desvantajoso por diversos motivos, mas a hipótese descrita no enunciado tem definição legal própria: sobrepreço.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Um contrato com preços expressivamente superiores aos de mercado jamais seria considerado "vantajoso". A licitação busca exatamente a proposta mais vantajosa, e o sobrepreço é uma das situações que a lei busca evitar. A alternativa contraria a finalidade do instituto.

Alternativa C — ❌ Incorreta

O superfaturamento é definido no art. 31, § 1º, II, como a ocorrência de dano ao patrimônio da estatal, caracterizado por situações como medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas, deficiência na execução de obras, alterações orçamentárias que desequilibram o contrato, entre outras. A mera existência de preços superiores aos de mercado, sem a demonstração de dano, configura sobrepreço, não superfaturamento. A banca troca os conceitos: o enunciado descreve o sobrepreço, mas a alternativa C o chama de superfaturamento.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz exatamente a definição legal de sobrepreço do art. 31, § 1º, I, da Lei nº 13.303/2016: "sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado". O enunciado descreve essa hipótese, portanto a resposta correta é sobrepreço.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Fraude é um conceito mais amplo, que envolve dolo e intenção de lesar a Administração. O sobrepreço pode ser resultado de fraude, mas não se confunde com ela. A fraude é uma conduta ilícita (crime, inclusive), enquanto o sobrepreço é uma situação objetiva de preço acima do mercado, que pode ou não decorrer de fraude. A lei define o sobrepreço como uma categoria autônoma, independente da demonstração de dolo.

NÃO CAIA NESSA!

A banca adora inverter os conceitos de sobrepreço e superfaturamento. A chave para não errar é lembrar: sobrepreço = preço alto (vício no valor, objetivo); superfaturamento = dano ao patrimônio (vício na execução, subjetivo). O enunciado descreve preço alto, logo é sobrepreço. Com esse raciocínio, você elimina a alternativa C na hora.

PEGA ESSA DICA!

Para fixar, monte um quadro mental: sobrepreço está para "preço" assim como superfaturamento está para "dano". Na prova, sublinhe as palavras-chave do enunciado: se falar em "preços superiores aos de mercado", é sobrepreço; se falar em "medição de quantidades superiores", "deficiência na execução", "desequilíbrio econômico-financeiro", é superfaturamento.

Gabarito: letra D.