Questão de Direito Tributário — ICMS — FGV 2022

Isenções e benefícios fiscais do ICMS: não cumulatividade, CONFAZ e remissão

Gabarito: letra E — corretos os itens I, II e III. O item I reproduz a tese do Tema 490 da repercussão geral do STF (RE 628.075), que considera legítimo o estorno proporcional de crédito pelo Estado de destino quando o crédito presumido foi concedido pelo Estado de origem sem autorização do CONFAZ; o item II está correto porque o quórum de deliberação do CONFAZ é de 2/3 das unidades federadas, e não unanimidade; e o item III reflete o Tema 817 do STF, que admite a remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios julgados inconstitucionais, desde que amparada em convênio do CONFAZ.

A questão trata de três pilares da disciplina dos benefícios fiscais do ICMS: a não cumulatividade, o quórum de deliberação do CONFAZ e a convalidação de benefícios concedidos sem autorização. O ICMS é um imposto não cumulativo, o que significa que o imposto devido em cada operação é compensado com o montante cobrado nas operações anteriores, evitando o efeito cascata. Essa sistemática, porém, não confere ao contribuinte um direito absoluto ao crédito: o crédito deve ser lastreado em operações efetivamente tributadas e, quando o benefício fiscal é concedido sem a devida autorização do CONFAZ, o Estado de destino pode estornar o crédito proporcionalmente, sem que isso viole a não cumulatividade.

A concessão de benefícios fiscais de ICMS, por sua vez, exige deliberação dos Estados e do Distrito Federal, realizada no âmbito do CONFAZ, nos termos da Lei Complementar 24/1975. A regra geral é a unanimidade, mas a Lei Complementar 160/2017, que trata da convalidação dos benefícios concedidos em desacordo com a Constituição, estabeleceu quórum próprio de 2/3 das unidades federadas, com pelo menos 1/3 das unidades de cada região do país. Essa flexibilização foi essencial para viabilizar a remissão e a reinstituição dos benefícios fiscais que haviam sido declarados inconstitucionais, pondo fim a décadas de guerra fiscal.

A remissão, que é uma modalidade de extinção do crédito tributário, foi objeto do Tema 817 do STF, que a considerou constitucional quando amparada em convênio do CONFAZ. O entendimento é o de que a lei estadual ou distrital que concede a remissão não está convalidando a lei anteriormente julgada inconstitucional, mas sim criando um novo benefício, com base em convênio válido. Essa distinção é fundamental para compreender o item III.

Item I — ✅ Correto

O item reproduz literalmente a tese do Tema 490 da repercussão geral do STF, fixada no julgamento do RE 628.075. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do CONFAZ, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. Isso porque o crédito presumido concedido unilateralmente é um benefício fiscal inválido, e o Estado de destino não pode ser obrigado a reconhecer um crédito que não corresponde a uma efetiva tributação na origem. A não cumulatividade protege o contribuinte contra a tributação em cascata, mas não o direito a créditos fictícios, concedidos ao arrepio da lei.

Item II — ✅ Correto

As reuniões do CONFAZ podem ser realizadas com a presença de representantes da maioria das unidades da Federação, e não com a unanimidade. A Lei Complementar 160/2017, que trata da convalidação dos benefícios fiscais, estabeleceu que o convênio poderá ser aprovado e ratificado com o voto favorável de, no mínimo, 2/3 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 regiões do país. Essa é uma exceção à regra geral da LC 24/1975, que exige unanimidade para a concessão de benefícios. A banca explora exatamente essa distinção: o candidato que memoriza apenas a regra geral da unanimidade erra o item.

Item III — ✅ Correto

É constitucional a lei estadual que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais. Essa é a tese do Tema 817 do STF, fixada no RE 851.421. O fundamento é o de que a lei estadual não está convalidando a lei anteriormente julgada inconstitucional, mas sim concedendo um novo benefício, com base em convênio válido. A remissão é uma modalidade de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do CTN, e pode ser concedida por lei, desde que respeitadas as regras de competência e os requisitos constitucionais.

Gabarito: letra E — corretos os itens I, II e III.