Questão de Direito Administrativo — Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990 — FGV 2022
Direito Administrativo›Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990
Código
fg048512
Banca
FGV
Órgão
MPE-GO
Ano
2022
Nível
Superior
Cargo
Promotor de Justiça Substituto
Joana está prestando concurso público para o cargo de procurador do Estado Alfa e obteve, nas etapas de prova objetiva e discursiva, nota suficiente para passar para a fase de prova oral, levando em consideração a nota necessária para os candidatos que concorrem às vagas reservadas para pessoas negras. Ocorre que, antes da prova oral, após a verificação das características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, Joana foi excluída do concurso, pelo critério da heteroidentificação, pois não foi considerada negra nem parda por comissão que, conforme previsão no edital, tem competência para o julgamento, mediante decisão terminativa, sobre a veracidade da autodeclaração. Joana interpôs recurso administrativo que sequer foi conhecido. Inconformada, Joana impetrou mandado de segurança pleiteando a declaração de nulidade do ato que a eliminou do concurso e que a comissão do concurso lhe franqueie prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que a excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes.Intimado para ofertar parecer ministerial, o promotor de justiça, com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve se manifestar pela:
Aconcessão da ordem, pois a exclusão de Joana pelo critério da heteroidentificação em razão da aferição do fenótipo exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa;
Bconcessão da ordem, pois o edital do concurso não pode prever comissão própria para apreciar a veracidade da autodeclaração, que compete exclusivamente à junta médica oficial;
Cconcessão parcial da ordem, anulando a eliminação de Joana do concurso e determinando que a comissão fundamente sua decisão, não havendo, porém, obrigatoriedade de qualquer controle ou recurso administrativo;
Ddenegação da ordem, pois não compete ao Poder Judiciário se substituir à banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção e heteroidentificação utilizados;
Edenegação da ordem, pois a Joana não assiste o direito a recurso na esfera administrativa, pois o contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis na restrita hipótese de a Administração constatar fraude ou falsidade da autodeclaração.
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GabaritoA — concessão da ordem, pois a exclusão de Joana pelo critério da heteroidentificação em razão da aferição do fenótipo exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa;
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Heteroidentificação em concursos públicos: contraditório e ampla defesa
Gabarito: letra A. A exclusão de candidato autodeclarado negro ou pardo pelo critério da heteroidentificação, com base na aferição do fenótipo, exige que a comissão especifique, de forma clara e fundamentada, os critérios adotados, viabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa — é o que a jurisprudência do STF consolidou em sede de reclamação constitucional. A decisão terminativa da comissão, sem possibilidade de recurso administrativo, viola essas garantias.
A heteroidentificação é o procedimento pelo qual uma comissão, formada por pessoas de diferentes perfis, confirma ou não a autodeclaração de candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas negras e pardas em concursos públicos. O critério é fenotípico: a comissão avalia as características físicas do candidato (cor da pele, traços faciais, textura do cabelo, etc.) para verificar se ele se enquadra no grupo. Esse procedimento foi instituído para evitar fraudes e garantir que as vagas reservadas sejam ocupadas por quem realmente pertence ao grupo, mas deve respeitar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A regra que rege a matéria é a jurisprudência do STF, que, em julgamento de reclamação constitucional, fixou o entendimento de que, para a exclusão de candidatos da concorrência às vagas destinadas a pessoas negras e pardas, é imprescindível que a comissão de heteroidentificação especifique, de forma clara e fundamentada, os critérios adotados na avaliação, notadamente as características fenotípicas consideradas, de modo a viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Isso significa que a decisão da comissão não pode ser meramente terminativa, sem que o candidato tenha a oportunidade de se manifestar, apresentar documentos ou recorrer.
A distinção que importa é entre o controle judicial do mérito da avaliação e o controle da legalidade do procedimento. O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na avaliação do conteúdo das questões ou dos critérios de correção, mas pode e deve controlar se o procedimento respeitou as garantias constitucionais. No caso, a exclusão de Joana sem a possibilidade de recurso administrativo viola o contraditório e a ampla defesa, pois ela não teve a oportunidade de se manifestar sobre a decisão que a eliminou do concurso.
A pegadinha da banca está em confundir o controle judicial do mérito com o controle da legalidade do procedimento. O candidato pode ser tentado a marcar a alternativa D, que nega a ordem por entender que o Judiciário não pode reexaminar os critérios da banca, mas essa leitura ignora que a questão não é sobre o mérito da avaliação, e sim sobre a ausência de contraditório e ampla defesa no procedimento de heteroidentificação.
Heteroidentificação em concursos: Procedimento (Comissão específica, Critério fenotípico, Confirma a autodeclaração); Garantias exigidas (STF) (Fundamentação clara, Características fenotípicas, Contraditório e ampla defesa, Recurso administrativo); Controle judicial (Não reexamina mérito da avaliação, Controla legalidade do procedimento)
Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A alternativa está correta porque a exclusão de Joana pelo critério da heteroidentificação, com base na aferição do fenótipo, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência do STF é clara ao estabelecer que a comissão deve especificar, de forma clara e fundamentada, os critérios adotados na avaliação, notadamente as características fenotípicas consideradas, de modo a viabilizar o exercício dessas garantias. No caso, Joana foi excluída sem que pudesse se manifestar ou recorrer, o que viola o devido processo legal.
Alternativa B — ❌ Incorreta
A alternativa está incorreta porque o edital do concurso pode sim prever comissão própria para apreciar a veracidade da autodeclaração. A heteroidentificação é realizada por comissão específica, composta por pessoas de diferentes perfis, e não pela junta médica oficial. A junta médica é competente para avaliar questões de sanidade mental ou aptidão física, não para verificar a autodeclaração racial. A banca troca a competência da comissão de heteroidentificação pela da junta médica.
Alternativa C — ❌ Incorreta
A alternativa está incorreta porque, embora a comissão deva fundamentar sua decisão, isso não é suficiente. A jurisprudência do STF exige que a fundamentação seja clara e específica, indicando as características fenotípicas consideradas, e que seja viabilizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que inclui a possibilidade de recurso administrativo. A alternativa nega a obrigatoriedade de qualquer controle ou recurso administrativo, o que contraria a garantia constitucional.
Alternativa D — ❌ Incorreta
A alternativa está incorreta porque, embora o Poder Judiciário não possa se substituir à banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção, isso não se aplica ao caso. A questão não é sobre o mérito da avaliação, mas sobre a ausência de contraditório e ampla defesa no procedimento de heteroidentificação. O Judiciário pode e deve controlar a legalidade do procedimento, garantindo que as garantias constitucionais sejam respeitadas.
Alternativa E — ❌ Incorreta
A alternativa está incorreta porque o contraditório e a ampla defesa não se limitam à hipótese de fraude ou falsidade da autodeclaração. A jurisprudência do STF exige que a comissão especifique os critérios adotados e viabilize o exercício dessas garantias em qualquer caso de exclusão, independentemente de fraude. A alternativa restringe indevidamente o alcance das garantias constitucionais.
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora a confusão entre o controle judicial do mérito e o controle da legalidade do procedimento. O candidato pode ser tentado a marcar a alternativa D, que nega a ordem por entender que o Judiciário não pode reexaminar os critérios da banca, mas essa leitura ignora que a questão não é sobre o mérito da avaliação, e sim sobre a ausência de contraditório e ampla defesa no procedimento de heteroidentificação. Com treino, você enxerga essa troca de longe 💪
PEGA ESSA DICA!
Para resolver questões sobre heteroidentificação, lembre-se: o Judiciário não controla o mérito da avaliação, mas controla a legalidade do procedimento. Se a questão envolver ausência de contraditório, ampla defesa ou fundamentação, a resposta será pela concessão da ordem. Se envolver reexame do conteúdo das questões ou dos critérios de correção, a resposta será pela denegação.