Questão de Direito Administrativo — Poderes da Administração — FGV 2022

Delegação do poder de polícia a sociedade de economia mista

Gabarito: letra A. A pretensão ministerial não deve ser acolhida, pois o STF, em repercussão geral (Tema 532), firmou que é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial — hipótese exatamente configurada no caso da sociedade de economia mista Beta. A delegação abrange inclusive a fase de sanção de polícia, ou seja, a aplicação de multas.

O poder de polícia é a prerrogativa da Administração de condicionar e restringir o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público. Seu ciclo compreende quatro fases: (1) ordem de polícia (legislativa), (2) consentimento, (3) fiscalização e (4) sanção. A doutrina clássica e a jurisprudência sempre admitiram a delegação das fases de consentimento e fiscalização a particulares, mas havia controvérsia quanto à sanção. O STF, ao julgar o RE 633.782 (Tema 532), superou essa limitação e passou a admitir a delegação também da fase de sanção, desde que preenchidos requisitos cumulativos: (i) delegação por lei; (ii) entidade integrante da administração indireta; (iii) capital social majoritariamente público; (iv) prestação exclusiva de serviço público de atuação própria do Estado; e (v) regime não concorrencial.

A distinção que importa é entre entidades administrativas de direito privado prestadoras de serviço público (como a sociedade de economia mista) e aquelas exploradoras de atividade econômica. Para as primeiras, a delegação é constitucional nas fases de consentimento, fiscalização e sanção; para as segundas, não é possível. Já para particulares em geral, a delegação do poder de polícia é vedada, admitindo-se apenas a terceirização de atividades materiais e preparatórias. A banca explora exatamente essa fronteira: o candidato que memorizou a regra antiga (indelegabilidade da sanção) tende a marcar a alternativa D ou E, mas o entendimento atual do STF é mais amplo.

A razão de ser do novo entendimento é a inviabilidade prática: se a Constituição autoriza a criação de empresas estatais para prestar exclusivamente serviços públicos de atuação típica do Estado, seria contraditório negar a elas os meios necessários à realização do serviço, incluindo o poder de aplicar sanções. Assim, a delegação da sanção de polícia a essas entidades é constitucional, desde que observados os requisitos acima.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz exatamente o entendimento do STF no Tema 532: é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta, com capital majoritariamente público, que preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado em regime não concorrencial, inclusive no que concerne à sanção de polícia (aplicação de multas). No caso, a sociedade Beta preenche todos os requisitos: é sociedade de economia mista municipal, de capital majoritariamente público, presta exclusivamente serviço público de atuação própria do poder público em regime não concorrencial, e a delegação foi feita por lei específica. Portanto, a pretensão do MP não deve ser acolhida.

Alternativa B — ❌ Incorreta

O erro está em afirmar que a delegação pode ser feita a qualquer pessoa jurídica de direito privado, desde que haja prévia autorização legal. O STF exige requisitos cumulativos: a entidade deve integrar a administração indireta, ter capital social majoritariamente público, prestar exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Não basta a autorização legal; a delegação a particulares em geral (pessoas jurídicas de direito privado que não sejam estatais) é vedada, salvo atividades materiais preparatórias. A alternativa generaliza indevidamente.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que é inconstitucional a delegação do poder de polícia, em qualquer fase, a pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta. Isso contraria o Tema 532, que admite a delegação das fases de consentimento, fiscalização e sanção a essas entidades, desde que preenchidos os requisitos. A alternativa reflete o entendimento superado, que só admitia a delegação a entidades de direito público.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa acerta ao reconhecer a possibilidade de delegação, mas erra ao excluir as fases de ordem de polícia e sanção de polícia. O STF, no Tema 532, admite a delegação da sanção de polícia (aplicação de multas) a essas entidades. A fase de ordem de polícia (legislativa) é indelegável, mas a alternativa não distingue corretamente: ela diz que a delegação é inconstitucional nas fases de ordem e sanção, quando na verdade apenas a ordem é indelegável; a sanção é delegável. Portanto, a alternativa está incorreta.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a delegação é constitucional para a fiscalização, mas inconstitucional para a aplicação de multa, que deveria ser feita por pessoa jurídica de direito público. Isso contraria o Tema 532, que admite expressamente a delegação da sanção de polícia (multa) a entidades de direito privado da administração indireta, desde que preenchidos os requisitos. A alternativa reflete o entendimento antigo, superado pelo STF.

Gabarito: letra A