Questão de Direito Administrativo — Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990 — FGV 2022
Direito Administrativo›Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990
Código
fg055393
Banca
FGV
Órgão
TJ-AP
Ano
2022
Nível
Superior
Cargo
Juiz de Direito Substituto
Maria foi aprovada em concurso público para o cargo efetivo de analista processual do Estado Delta e classificada em quinto lugar. O edital do concurso ofereceu apenas quatro vagas, não obstante houvesse dez cargos efetivos vagos. O resultado final do concurso foi regularmente homologado e, durante o seu prazo de validade, que não foi prorrogado e acaba na próxima semana, o Estado Delta convocou e nomeou os quatro primeiros classificados. Maria logrou obter informações e documentos que comprovam, de forma cabal, que o Estado Delta recentemente nomeou, sem prévio concurso público, para cargo em comissão, três pessoas para exercerem exatamente as mesmas funções afetas ao cargo de analista processual, de necessidade permanente para o Estado, sendo que, para desempenho da mesma função, há ainda servidores temporários com prorrogações sucessivas de seus contratos de trabalho. Assim, Maria impetrou mandado de segurança, pleiteando sua convocação, nomeação e posse.Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ordem deve ser:
Adenegada, pois apenas convertem a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital do concurso público;
Bdenegada, pois apenas possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas e os que forem preteridos pela administração pública por burla à ordem de classificação;
Cdenegada, pois apenas possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas e aqueles que forem preteridos na ordem de classificação, bem como se houver abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior;
Dconcedida, pois Maria passou a ter direito subjetivo à nomeação, na medida em que surgiram novas vagas durante o prazo de validade do certame, o que gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital do concurso anterior;
Econcedida, pois Maria passou a ter direito subjetivo à nomeação, na medida em que foi preterida de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, em comportamento expresso que revela a inequívoca necessidade de sua nomeação.
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GabaritoE — concedida, pois Maria passou a ter direito subjetivo à nomeação, na medida em que foi preterida de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, em comportamento expresso que revela a inequívoca necessidade de sua nomeação.
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Direito subjetivo à nomeação em concurso público: preterição arbitrária e imotivada
Gabarito: letra E. Conforme a tese fixada pelo STF no RE 837.311 (Tema 784 da repercussão geral), o candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação quando comprova preterição arbitrária e imotivada pela Administração, revelada por comportamento expresso ou tácito que demonstre a inequívoca necessidade de sua nomeação — exatamente o que Maria demonstrou de forma cabal. As demais alternativas ou negam esse direito ou o condicionam a requisitos que a jurisprudência não exige.
A questão trata da evolução jurisprudencial sobre o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Durante muito tempo, prevaleceu o entendimento de que a aprovação gerava apenas mera expectativa de direito, salvo se o candidato estivesse dentro do número de vagas do edital. Esse panorama mudou com o julgamento do RE 598.099 (Tema 161), que reconheceu o direito subjetivo à nomeação dos aprovados dentro das vagas, e foi consolidado pelo RE 837.311 (Tema 784), que ampliou as hipóteses de direito subjetivo.
A tese do Tema 784 estabelece três situações em que surge o direito subjetivo à nomeação: (I) aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; (II) preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; e (III) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
No caso concreto, Maria foi aprovada em 5º lugar, fora das 4 vagas oferecidas. Contudo, o Estado Delta nomeou, sem concurso, três pessoas para cargos em comissão exercendo exatamente as mesmas funções do cargo de analista processual, de necessidade permanente, além de manter servidores temporários com prorrogações sucessivas. Esse quadro demonstra, de forma cabal, a necessidade de preenchimento das funções e a preterição arbitrária e imotivada de Maria, que permaneceu à espera de nomeação durante todo o prazo de validade do certame. Assim, incide a terceira hipótese da tese do Tema 784, conferindo-lhe direito subjetivo à nomeação.
A banca explora a distinção entre a mera expectativa de direito (regra geral para aprovados fora das vagas) e o direito subjetivo (exceção nas hipóteses de preterição). A alternativa correta é a que reconhece a exceção, enquanto as demais ou a ignoram ou a condicionam a requisitos não exigidos pela jurisprudência.
Direito subjetivo à nomeação (Tema 784/STF)
1Dentro das vagas do edital
Direito subjetivo
2Preterição na ordem de classificação
Direito subjetivo
3Novas vagas / novo concurso
Preterição arbitrária e imotivada
Comportamento expresso ou tácito
Inequívoca necessidade de nomeação
Demonstração cabal pelo candidato
Direito subjetivo
Sem preterição
Mera expectativa de direito
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Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que apenas os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação. Desconsidera as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada reconhecidas pelo STF no Tema 784, que conferem direito subjetivo também a candidatos fora das vagas quando comprovada a necessidade de nomeação. No caso, Maria comprovou a preterição, o que afasta a regra geral.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Limita o direito subjetivo aos aprovados dentro das vagas e aos preteridos por burla à ordem de classificação. Omiti a terceira hipótese do Tema 784: o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso com preterição arbitrária e imotivada. A alternativa é incompleta, pois não abrange a situação de Maria, que se enquadra justamente nessa terceira hipótese.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Repete o erro da alternativa B e acrescenta a abertura de novo concurso como hipótese autônoma de direito subjetivo. Contudo, a abertura de novo concurso, por si só, não gera direito à nomeação; é necessário que haja preterição arbitrária e imotivada, conforme o Tema 784. A alternativa não menciona esse requisito essencial, tornando-a incorreta.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Afirma que o surgimento de novas vagas gera automaticamente o direito à nomeação. Isso contraria a tese do Tema 784, que expressamente ressalva que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito, sendo necessária a comprovação de preterição arbitrária e imotivada. A alternativa ignora a ressalva e a necessidade de demonstração cabal pelo candidato.
Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Reconhece o direito subjetivo de Maria à nomeação, pois ela foi preterida de forma arbitrária e imotivada, com comportamento expresso da Administração que revela a inequívoca necessidade de sua nomeação. Isso se amolda perfeitamente à terceira hipótese do Tema 784 do STF, que exige a demonstração cabal da preterição — o que Maria fez ao comprovar a nomeação de terceiros para as mesmas funções e a manutenção de servidores temporários.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta fazer o candidato aplicar a regra geral (mera expectativa de direito para aprovados fora das vagas) sem considerar a exceção consolidada pelo STF. A pegadinha está em alternativas que negam o direito ou o condicionam a requisitos não exigidos, como a abertura de novo concurso. Lembre-se: a terceira hipótese do Tema 784 exige apenas a comprovação de preterição arbitrária e imotivada, revelada por comportamento tácito ou expresso da Administração.
PEGA ESSA DICA!
Para questões sobre direito à nomeação, memorize as três hipóteses do Tema 784 do STF e verifique se o enunciado traz elementos que comprovem a preterição arbitrária e imotivada. Se houver nomeação de terceiros para funções idênticas ou contratação temporária para as mesmas atribuições, há forte indício de preterição. Essa é a chave para distinguir a regra da exceção.