Questão de Direito Penal — Princípios norteadores da teoria da pena — FGV 2022

Princípio da legalidade penal: fontes do direito e o papel dos costumes

Gabarito: letra A. O princípio da legalidade (art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, da CF) exige que crimes e penas sejam definidos por lei em sentido estrito, vedando a incriminação por costume. Contudo, o costume pode atuar como fonte mediata, auxiliando na interpretação de elementos normativos do tipo penal (ex.: conceito de "ato obsceno", "mulher honesta"). As demais alternativas violam esse princípio ao admitir o costume como fonte imediata de punição ou ao permitir incriminação por atos infralegais ou retroatividade.

O princípio da legalidade é um dos pilares do Direito Penal, garantindo segurança jurídica e previsibilidade. No Brasil, está previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", e no art. 1º do Código Penal. A lei deve ser escrita, estrita, certa e anterior ao fato.

O costume (prática social reiterada com convicção de obrigatoriedade) não pode criar crimes ou agravar penas, pois não é lei. Porém, a doutrina e a jurisprudência admitem o costume como fonte mediata: ele auxilia na compreensão de elementos normativos do tipo (aqueles que dependem de valoração cultural ou social, como "ato obsceno", "justa causa", "relevância"). Nesse sentido, o costume não cria a norma, mas ajuda a preencher seu conteúdo aberto.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que os costumes podem atuar como fonte mediata do direito penal, na compreensão de determinados elementos do tipo. Isso está correto. O costume não é fonte imediata (não pode criar crime), mas é fonte mediata para interpretar conceitos vagos ou culturais. Exemplo: o crime de ato obsceno (art. 233 do CP) depende do que a sociedade considera obsceno em dada época, e os costumes auxiliam nessa definição.

Alternativa B — ❌ Incorreta

"Os usos e costumes podem embasar a punição de um ato ou agravamento das consequências penais." Errada. Usos e costumes não podem fundamentar a criminalização ou o aumento de pena, pois isso viola a reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF). A punição exige lei prévia e estrita. O costume só atua de forma integrativa, nunca para criar ou agravar sanções penais.

Alternativa C — ❌ Incorreta

"O direito consuetudinário pode embasar a punição de um ato ou agravamento das consequências penais." Mesmo erro da B. Direito consuetudinário (costume jurídico) não é fonte imediata no Direito Penal. A punição só pode ser baseada em lei. O costume eventualmente serve para integrar lacunas em ramos como o Direito Civil, mas nunca no penal para incriminar ou agravar.

Alternativa D — ❌ Incorreta

"A incriminação de comportamentos pode ocorrer por meio de resoluções e decretos legislativos." Errada. O princípio da reserva legal exige lei em sentido formal (aprovada pelo Poder Legislativo, nos termos constitucionais). Resoluções (atos administrativos ou legislativos internos) e decretos legislativos (atos do Congresso Nacional, mas sem força de lei em sentido estrito para criar crimes) não são veículos normativos adequados para definir crimes, conforme art. 22, I, da CF (competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal).

Alternativa E — ❌ Incorreta

"A incriminação de comportamentos anteriores à vigência da lei é possível nas hipóteses de leis excepcionais." Errada. Leis excepcionais (ou temporárias) têm ultra-atividade: aplicam-se a fatos ocorridos durante sua vigência mesmo após sua revogação, mas não retroagem para incriminar condutas anteriores à sua entrada em vigor. A irretroatividade da lei penal mais gravosa é absoluta (art. 5º, XL, CF). A exceção da lei excepcional não quebra esse princípio.

Gabarito: letra A.