Lei do Estado Alfa de julho de 2021 estabeleceu que o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre operação de circulação de petróleo ou gás natural desde os poços de sua extração para a empresa concessionária, determinando que o fato gerador ocorre imediatamente após a extração do petróleo ou gás natural, quando estes, provenientes da jazida, passarem pelos Pontos de Medição da Produção instalados pela empresa concessionária. A lei também estatuiu que a base de cálculo desse ICMS seria o preço de referência do petróleo ou do gás natural conforme média de preços de venda praticados pelo concessionário em condições normais de mercado, ou preço mínimo estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo (ANP).À luz da legislação nacional de regência do ICMS e do entendimento dominante dos Tribunais Superiores, acerca da operação acima descrita, é correto afirmar que:
Apara fins de delimitação da base de cálculo de incidência de ICMS, não é admissível a utilização do mecanismo tributário de preços de referência;
Ba União, como titular da jazida de petróleo e gás natural explorada comercialmente, deve recolher o ICMS incidente sobre tal operação de circulação de petróleo ou gás natural;
Ca empresa concessionária, como titular do petróleo e gás natural produzido, deve recolher o ICMS incidente sobre tal operação de circulação de petróleo ou gás natural;
Dtal operação de circulação de petróleo ou gás natural não constitui circulação de mercadoria para fins de incidência de ICMS;
Eo gás natural, para fins de incidência de ICMS, não é reputado bem essencial.
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GabaritoD — tal operação de circulação de petróleo ou gás natural não constitui circulação de mercadoria para fins de incidência de ICMS;
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ICMS sobre a extração de petróleo e gás natural: não incidência
Gabarito: letra D. A operação de circulação de petróleo ou gás natural desde os poços de extração até a empresa concessionária não constitui circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS, pois não há transferência de titularidade do bem — o que é pressuposto indispensável para a incidência do imposto. Esse é o entendimento firmado pelo STF na ADI 5481/RJ, que declarou inconstitucionais leis estaduais que previam a incidência do ICMS sobre essa operação.
O ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias" (CF, art. 155, II). A jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que a circulação apta a desencadear a tributação pelo ICMS demanda a existência de negócio jurídico que envolva a transferência da propriedade da mercadoria. A transferência não pode ser apenas física e econômica, deve ser também jurídica.
No caso do petróleo e gás natural, a empresa concessionária, ao extrair o produto da jazida, já é a titular do bem extraído — a propriedade do petróleo se transfere da União para o concessionário no momento da extração, nos termos da legislação do petróleo (Lei 9.478/1997). Assim, o deslocamento físico do petróleo dos poços até os Pontos de Medição da Produção não configura uma operação de circulação de mercadoria, pois não há mudança de titularidade — é mero deslocamento interno do próprio titular.
A lei estadual que pretendesse tributar essa operação estaria, na verdade, tributando a própria extração, o que não é permitido. O STF, ao julgar a ADI 5481/RJ, entendeu que "não houve transferência da titularidade do petróleo extraído e logo não há que se falar em circulação de mercadoria, pressuposto indispensável para a incidência válida do ICMS".
A distinção fundamental é entre circulação jurídica (transferência de propriedade) e circulação física (mero deslocamento). A banca explora exatamente essa confusão: o candidato pode pensar que qualquer movimentação de mercadoria gera incidência do ICMS, mas o STF exige a transferência de titularidade.
ICMS sobre petróleo/gás (extração)
1Circulação jurídica (transferência de titularidade)
Fato gerador do ICMS
2Circulação física (mero deslocamento)
Não atrai ICMS
3Caso: extração pela concessionária
Já é titular do bem extraído
Sem transferência de propriedade
Não incide ICMS (STF — ADI 5481/RJ)
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Alternativa A — ❌ Incorreta
Afirma que não é admissível a utilização do mecanismo de preços de referência para delimitar a base de cálculo do ICMS. Isso está errado: a legislação do ICMS admite, sim, a utilização de preços de referência como base de cálculo em diversas hipóteses, como no caso de combustíveis (preço médio ponderado final — PMPF) e na substituição tributária. O erro da lei estadual do enunciado não está no mecanismo de preço de referência em si, mas na própria incidência do imposto sobre a operação descrita.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que a União, como titular da jazida, deve recolher o ICMS. Há dois erros: (1) a União não é contribuinte do ICMS, pois este é imposto de competência estadual; (2) a operação descrita não é fato gerador do ICMS, pois não há circulação de mercadoria. A titularidade da jazida é da União, mas isso não a torna contribuinte do imposto estadual.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Afirma que a empresa concessionária, como titular do petróleo produzido, deve recolher o ICMS. O erro está em considerar que a operação descrita é fato gerador do ICMS. A concessionária é, de fato, a titular do petróleo extraído, mas justamente por isso não há circulação de mercadoria — não há transferência de propriedade. A concessionária não deve recolher ICMS sobre essa operação.
Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Esta é a alternativa correta. A operação de circulação de petróleo ou gás natural desde os poços de extração até a empresa concessionária não constitui circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS. O STF, na ADI 5481/RJ, declarou inconstitucionais leis estaduais que previam essa incidência, pois não há transferência da titularidade do petróleo extraído — pressuposto indispensável para a incidência válida do ICMS.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Afirma que o gás natural não é reputado bem essencial para fins de incidência de ICMS. Isso contraria a jurisprudência do STF, que reconhece que energia elétrica e serviços de comunicação são sempre itens essenciais, e a seletividade do ICMS (art. 155, § 2º, III, CF) exige que a alíquota seja proporcional à essencialidade do bem. O gás natural, como insumo energético, é considerado bem essencial. Além disso, essa afirmação é irrelevante para o caso — o que decide a questão é a ausência de circulação de mercadoria.
NÃO CAIA NESSA!
A banca tenta fazer o candidato acreditar que qualquer movimentação física de mercadoria gera incidência de ICMS. A pegadinha está em confundir circulação física (mero deslocamento) com circulação jurídica (transferência de propriedade). No caso do petróleo, a concessionária já é titular do bem extraído — não há transferência de titularidade, logo não há circulação de mercadoria. Memorize: para o STF, a circulação que atrai o ICMS exige negócio jurídico que transfira a propriedade.
PEGA ESSA DICA!
Para questões sobre incidência do ICMS, sempre verifique se há transferência de titularidade da mercadoria. Se a operação envolve apenas deslocamento físico sem mudança de propriedade (como no caso do petróleo extraído pela própria concessionária, ou transferência entre estabelecimentos do mesmo titular), não há fato gerador do ICMS. Essa é a chave para resolver questões sobre não incidência.