Questão de Legislação Penal Especial — Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006 — FGV 2022
Legislação Penal Especial›Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006
Código
fg056435
Banca
FGV
Órgão
TJ-PE
Ano
2022
Nível
Superior
Cargo
Juiz Substituto
José foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O acusado foi apreendido em flagrante com 147 quilos de maconha (Cannabis sativa) e, embora não fosse reincidente, José possuía em sua folha de antecedentes criminais anotações referentes a quatro inquéritos policiais e cinco ações penais em curso.Diante do caso apresentado e da hipótese de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é correto afirmar que:
Aembora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para majorar a pena-base com fundamento em maus antecedentes, é possível sua utilização para o afastamento da causa de diminuição, com fundamento na “dedicação a atividades criminosas”;
Bdiante da elevada quantidade de drogas apreendidas com José, deve ser afastada a minorante, já que somente pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente;
Cé possível a valoração da quantidade da droga apreendida com José, tanto para fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição referida, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena;
Da aplicação da referida minorante constitui direito subjetivo do acusado, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. Portanto, em que pese a quantidade de drogas apreendidas, a causa de diminuição só poderia ser afastada em caso de reincidência de José;
Eé vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso seja para agravar a pena-base, seja para afastar a aplicação da causa de diminuição referida, seja para aferir a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar, sob pena de ferir a presunção de inocência.
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GabaritoC — é possível a valoração da quantidade da droga apreendida com José, tanto para fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição referida, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena;
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Lei de Drogas – Causa de Diminuição do Art. 33, §4º
Gabarito: letra C. É possível que a quantidade de droga seja valorada tanto na primeira fase (pena-base) quanto na segunda (modulação da minorante), desde que não haja bis in idem. A alternativa C espelha essa possibilidade com a ressalva do uso não cumulativo, em consonância com a jurisprudência do STJ.
A banca testa o conhecimento sobre os requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, especialmente a possibilidade de considerar a quantidade de droga para negar ou reduzir o benefício, e a vedação ao bis in idem.
Lei nº 11.343/2006, Art. 33, §4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Aspecto
Possibilidade de uso na pena-base (1ª fase)
Possibilidade de uso na minorante do §4º (2ª fase)
Vedação ao bis in idem
Quantidade de droga
Pode ser valorada como circunstância judicial (art. 59 CP)
Pode ser valorada para negar ou modular a redução
Não pode ser usada duas vezes no mesmo cálculo
Inquéritos policiais e ações penais em curso
Vedado (Súmula 444 STJ)
Pode indicar "dedicação a atividades criminosas" (caso concreto)
Não se aplica (uso em fases distintas)
Art. 33, §4º (minorante): Requisitos cumulativos (Primário, Bons antecedentes, Dedicação a atividades criminosas, Integra organização criminosa); Modulação (1/6 a 2/3) (Quantidade de droga, Natureza da droga, Circunstâncias do caso); Vedação ao bis in idem (Pena-base (art. 59 CP), Minorante (§4º), Mesmo fundamento? → proibido)
Alternativa A — ❌ Incorreta
Embora seja correto que inquéritos policiais e ações penais em curso não possam ser utilizados para majorar a pena-base (Súmula 444 STJ), a afirmação de que podem ser usados para afastar a minorante com fundamento em "dedicação a atividades criminosas" é imprecisa. A jurisprudência admite tal uso, mas não de forma automática; a situação concreta deve ser avaliada. Além disso, a alternativa não aborda o elemento central do caso: a elevada quantidade de droga, que é o principal indicador de dedicação criminosa.
Alternativa B — ❌ Incorreta
A mera quantidade de droga não impõe automaticamente o afastamento da minorante; o juiz pode modular a redução (de 1/6 a 2/3) conforme as circunstâncias do caso. A expressão "deve ser afastada" é absoluta e contraria a discricionariedade judicial prevista na lei.
Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A quantidade da droga pode ser valorada tanto na primeira fase da dosimetria (como circunstância judicial do art. 59 do CP – consequências do crime) quanto na segunda fase (para negar ou modular a redução do §4º), desde que não haja bis in idem. No caso, como a pena-base foi fixada com base na quantidade de 147 kg de maconha? Se foi, a quantidade não pode ser reutilizada para afastar a minorante; se não foi, pode servir como único elemento aferido para demonstrar a dedicação a atividades criminosas. A alternativa C capta exatamente essa nuance, com a ressalva "desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena". É o entendimento consolidado no STJ (HC 598.051).
Alternativa D — ❌ Incorreta
A aplicação da minorante não é direito subjetivo do acusado; a lei diz que as penas "poderão ser reduzidas", conferindo ao juiz certa discricionariedade. Além disso, o afastamento da minorante não depende exclusivamente de reincidência; pode ser negada se o agente se dedica a atividades criminosas (evidenciado pela quantidade) ou integra organização criminosa.
Alternativa E — ❌ Incorreta
A afirmação é excessivamente ampla. Embora inquéritos e ações penais em curso não possam agravar a pena-base (Súmula 444 STJ), eles podem ser considerados para aferir a periculosidade do agente para fins de prisão cautelar (art. 312, §3º e §4º, CPP) e também para afastar a minorante, sob o prisma da dedicação a atividades criminosas. A presunção de inocência não impede essa avaliação, desde que fundamentada em elementos concretos.