Questão de Direito Penal — Crimes contra a administração pública — FGV 2022
Direito Penal›Crimes contra a administração pública
Código
fg056530
Banca
FGV
Órgão
TJ-SC
Ano
2022
Nível
Superior
Cargo
Juiz Substituto
Narra a denúncia que, no período entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, Jorge desviou dinheiro público, que teve posse em razão do cargo de deputado estadual, em proveito próprio e alheio, ao indicar Joyce, Cláudio e Marcelo para ocuparem, respectivamente, as funções comissionadas de assessora parlamentar e de secretários parlamentares em seu gabinete, na Assembleia Legislativa do Estado, sem exigir a integralidade da prestação dos serviços correspondentes. Segundo o Ministério Público, as nomeações foram fraudulentas, pois os elementos probatórios contidos nos autos demonstram que Joyce, Cláudio e Marcelo, embora nomeados para o exercício de funções gratificadas na Assembleia Legislativa, no gabinete de Jorge, não prestavam os serviços referentes às funções para as quais foram designados, limitando-se à realização de atividades de caráter particular, em prol do parlamentar.Diante desse quadro, é correto afirmar que Jorge desenvolveu:
Aconcussão;
Bpeculato-desvio;
Ccorrupção passiva;
Dpeculato-apropriação;
Econduta atípica.
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GabaritoE — conduta atípica.
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Peculato-desvio e conduta atípica
Gabarito: letra E - conduta atípica. A nomeação de servidores para cargos em comissão, mesmo que não exerçam as funções correspondentes, não configura, por si só, crime de peculato ou qualquer outro crime contra a administração pública, por ausência de adequação típica. O dinheiro público foi destinado ao pagamento de salários dos nomeados, finalidade legal do cargo, inexistindo desvio para proveito próprio ou alheio sob a perspectiva penal.
O art. 312 do CP pune o funcionário que se apropria ou desvia dinheiro público de que tem posse em razão do cargo. No caso, Jorge (deputado) não detinha a posse direta do dinheiro, que era pago pela Assembleia Legislativa aos nomeados. Além disso, os pagamentos foram feitos a título de remuneração de cargos legalmente criados, não havendo desvio da finalidade pública. A irregularidade na prestação dos serviços pode configurar improbidade administrativa, mas não crime, por atipicidade da conduta.
Art. 312CP
"Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio"
O desvio típico exige que o agente dê ao bem destinação diversa da oficial, o que não ocorreu, pois os salários foram pagos aos ocupantes dos cargos, finalidade para a qual estavam orçados. A conduta de não exigir a contraprestação não transforma o pagamento em desvio penalmente relevante.
Crime
Elemento central
Aplicabilidade ao caso
Concussão (art. 316 CP)
Exigir vantagem indevida
❌ Não há exigência de vantagem
Peculato-desvio (art. 312 CP)
Desviar bem público da finalidade legal, tendo posse
❌ Jorge não detinha posse do dinheiro; salários pagos conforme finalidade legal do cargo
Corrupção passiva (art. 317 CP)
Solicitar/receber vantagem indevida
❌ Não há solicitação ou recebimento de vantagem
Peculato-apropriação (art. 312 CP)
Apropriar-se de bem público
❌ Não há apropriação
Conduta atípica
Ausência de adequação típica
✅ Pagamento de salários a ocupantes de cargos legalmente criados; irregularidade é de improbidade, não penal
Peculato-desvio (art. 312)
1Elementos do tipo
Funcionário tem a posse do bem
Destina a fim diverso do oficial
Proveito próprio ou alheio
2Caso concreto (Jorge)
Não tinha posse do dinheiro
Salário pago à finalidade legal do cargo
Ausência de serviço = improbidade, não crime
3Conclusão
Conduta atípica
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Alternativa A — ❌ Incorreta
Concussão (art. 316 CP): exige que o funcionário exija vantagem indevida. Jorge não exigiu nada; ele nomeou pessoas, e elas receberam salários. Não há correspondência.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Peculato-desvio (art. 312 CP): embora à primeira vista pareça, o desvio típico pressupõe que o funcionário tenha a posse do bem e o destine a fim diverso. Aqui, Jorge não tinha a posse do dinheiro, e o dinheiro foi empregado na finalidade legal (pagamento de salários). A ausência de prestação de serviços é questão de improbidade, não de tipicidade penal.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Corrupção passiva (art. 317 CP): exige solicitar ou receber vantagem indevida. Não há solicitação ou recebimento de vantagem por Jorge, mas sim pagamento de salários a terceiros.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Peculato-apropriação (art. 312 CP): exige que o funcionário incorpore o bem ao seu patrimônio. Jorge não se apropriou do dinheiro; ele foi para os nomeados. O tipo de desvio é que seria mais próximo, mas já afastado pela atipicidade.
Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO
Conduta atípica: a nomeação para cargos em comissão, ainda que com desvio de finalidade (não exigência de trabalho), não se subsuma a nenhum tipo penal dos crimes contra a administração pública. Precede o entendimento de que o ato de nomeação é discricionário e a remuneração é devida pelo cargo, independentemente da efetiva prestação de serviços. Eventual ilícito é de natureza administrativa ou de improbidade.