Questão de Direito Administrativo — Disposições gerais da Improbidade Administrativa — FGV 2022

Improbidade administrativa: aplicação a entidades privadas que recebem subvenção pública

Gabarito: letra D. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021) aplica-se aos atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, equiparando seus dirigentes à condição de agentes públicos (art. 1º, § 6º, e art. 2º da Lei nº 8.429/1992). A jurisprudência do STJ, por sua vez, admite a ação civil pública por improbidade em face da entidade privada e de seu dirigente, mesmo sem a presença de agente público no polo passivo, quando o particular atua como agente público por equiparação.

A questão trata da extensão subjetiva da Lei de Improbidade Administrativa, ou seja, quem pode figurar no polo passivo de uma ação civil pública por ato de improbidade. O ponto central é que a lei, após a reforma de 2021, ampliou expressamente o alcance das sanções para alcançar entidades privadas que recebem recursos públicos, como as ONGs, e seus dirigentes, que passam a ser considerados agentes públicos para os fins da lei.

O art. 1º, § 6º, da Lei nº 8.429/1992 é a base legal dessa extensão. Ele estabelece que estão sujeitos às sanções da lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais. No caso concreto, a ONG recebeu subvenção da União para executar convênio, o que a enquadra perfeitamente nessa hipótese.

Além disso, o art. 2º da mesma lei define quem é considerado agente público para os efeitos da lei, incluindo "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei". Como o presidente da ONG exerce função em entidade que recebe subvenção pública, ele se enquadra no conceito de agente público por equiparação.

A jurisprudência do STJ, mencionada no enunciado, consolidou o entendimento de que é possível o ajuizamento de ação de improbidade em face de particular que, mesmo não sendo agente público, atue como tal por equiparação, especialmente quando recebe e gere recursos públicos. O STJ já decidiu que "não figurando no polo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa" (AREsp 1.904.816), mas essa orientação se aplica quando o particular não se enquadra nas hipóteses de equiparação a agente público. No caso da ONG que recebe subvenção, o dirigente é equiparado a agente público, o que afasta a necessidade de um agente público "típico" no polo passivo.

A distinção que importa é entre a Lei de Improbidade e a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013). A Lei Anticorrupção responsabiliza objetivamente as pessoas jurídicas por atos lesivos contra a administração pública, mas não se confunde com a Lei de Improbidade, que tutela a probidade administrativa e tem como sujeitos ativos os agentes públicos e os particulares que com eles concorrem ou que atuam como agentes públicos por equiparação. O fato de o ato não estar tipificado na Lei Anticorrupção não impede a aplicação da Lei de Improbidade, pois são regimes sancionatórios autônomos e independentes.

A pegadinha da banca está em explorar a confusão entre os dois regimes: o candidato pode ser levado a crer que, por não haver previsão na Lei Anticorrupção, não haveria responsabilização por improbidade. No entanto, a Lei de Improbidade tem âmbito de aplicação próprio e mais amplo, alcançando entidades privadas que recebem recursos públicos, independentemente da tipificação na Lei Anticorrupção.

Guarde o critério decisivo: a aplicação da Lei de Improbidade a entidades privadas depende do recebimento de subvenção, benefício ou incentivo de entes públicos, e não da tipificação na Lei Anticorrupção. É exatamente nesse ponto que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que é imprescindível a concomitante presença de agente público no polo passivo. Isso está errado, pois o dirigente da ONG que recebe subvenção pública é equiparado a agente público (art. 2º da Lei nº 8.429/1992), e a própria entidade pode responder. A jurisprudência do STJ admite a ação quando o particular atua como agente público por equiparação, não sendo necessária a presença de um agente público "típico" (servidor, agente político etc.) no polo passivo.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que não houve prejuízo direto ao erário, mas sim ao patrimônio da entidade privada. Isso é irrelevante, pois o art. 1º, § 6º, da Lei nº 8.429/1992 expressamente sujeita às sanções da lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção pública. O prejuízo ao patrimônio da entidade privada que gere recursos públicos é, em última análise, prejuízo ao erário, pois os recursos são de origem pública.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que o ato ilícito não está tipificado pela Lei Anticorrupção como ato lesivo à administração pública. Isso é verdadeiro, mas irrelevante para a aplicação da Lei de Improbidade. Os regimes sancionatórios são autônomos: a ausência de tipificação na Lei Anticorrupção não impede a responsabilização por improbidade administrativa, que tem fundamento próprio na Lei nº 8.429/1992.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que poderá ser ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face da ONG e de João, pois a Lei de Improbidade se aplica às entidades privadas que recebem subvenção da União, equiparando seus dirigentes à condição de agentes públicos. Isso está correto, pois o art. 1º, § 6º, da Lei nº 8.429/1992 sujeita às sanções da lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção pública, e o art. 2º equipara o dirigente dessa entidade a agente público.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que as ONGs se submetem à Lei de Improbidade por integrarem o terceiro setor, independentemente de subvenção, benefício ou incentivo. Isso é uma generalização indevida: a lei exige o recebimento de subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais (art. 1º, § 6º). O simples fato de integrar o terceiro setor não é suficiente para submeter a entidade à Lei de Improbidade; é necessário o vínculo com recursos públicos.

Gabarito: letra D