Questão de Direito Tributário — Impostos Estaduais — FGV 2022

ICMS e o fornecimento de água tratada por concessionária

Gabarito: letra C. O STF, em repercussão geral (Tema 326), firmou que não incide ICMS sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, pois a água canalizada não se caracteriza como mercadoria — o que há é a prestação de um serviço público essencial, fora do campo de incidência do imposto estadual. A alternativa C reproduz exatamente esse entendimento.

O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual/intermunicipal e de comunicação (art. 155, II, CF). A água, em seu estado natural, é bem público (art. 20, III, CF) e, mesmo após o tratamento, não adquire a natureza de mercadoria para fins de tributação pelo ICMS. O fornecimento de água tratada é atividade típica de serviço público, prestada sob regime de concessão, e a contraprestação paga pelo usuário é tarifa — não preço de venda de mercadoria.

A distinção que importa: enquanto a energia elétrica é considerada mercadoria para fins de ICMS (incidindo o imposto sobre o consumo), a água canalizada não é. O STF já decidiu que "não incide o ICMS sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria" (Tema 326 da repercussão geral).

A pegadinha da banca está em atrair o candidato para a ideia de que, por ser um bem com valor econômico (tratamento químico, canalização), a água seria mercadoria — mas o critério decisivo é a natureza jurídica da operação: serviço público essencial, não circulação de mercadoria.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que incide ICMS por se tratar de prestação de serviço não compreendido na competência dos Municípios. O erro está em presumir a incidência: o fornecimento de água é serviço público, e o STF excluiu essa operação do campo do ICMS. Não se trata de serviço de transporte ou comunicação, nem de fornecimento de mercadoria com prestação de serviço (art. 2º, IV, LC 87/1996).

Alternativa B — ❌ Incorreta

Menciona "imunidade tributária das concessionárias de serviço público". Não há imunidade genérica para concessionárias; a imunidade recíproca (art. 150, VI, a, CF) alcança os entes públicos e, por extensão, as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público (Tema 1297 do STF), mas não se aplica a concessionárias privadas. A não incidência do ICMS sobre a água decorre da ausência de fato gerador, não de imunidade.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Reproduz o entendimento do STF: não incide ICMS porque a água é bem público e o fornecimento não configura operação de circulação de mercadoria. A água, mesmo tratada, permanece fora do conceito de mercadoria para fins de ICMS — é serviço público essencial. É exatamente a tese do Tema 326 da repercussão geral.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Sustenta a incidência pelo fato de a água ter valor econômico após tratamento químico. O valor econômico não é critério para caracterizar mercadoria; o que importa é a natureza da operação. O STF afastou a incidência justamente por entender que o fornecimento de água é serviço público, não circulação de mercadoria.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Condiciona a incidência à comprovação de tratamento e canalização. Não há essa condição: a não incidência é absoluta, independentemente de o tratamento ter ocorrido. A água, em qualquer estado, não é mercadoria para fins de ICMS.

Gabarito: letra C