Questão de Direito Administrativo — Atos de Improbidade Administrativa e suas Sanções — FGV 2022

Improbidade administrativa: sujeito ativo e organizações sociais

Gabarito: letra C. O desvio de recursos públicos por organização social que celebrou contrato de gestão com a União configura improbidade administrativa, e a própria organização social Alfa pode figurar como sujeito ativo do ato, pois o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992 sujeita às sanções da lei o particular que celebra contrato de gestão com a administração pública, no que se refere a recursos de origem pública.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), com as alterações da Lei nº 14.230/2021, não se limita a punir agentes públicos. O sistema de responsabilização tutela a probidade na organização do Estado e a integridade do patrimônio público, alcançando também particulares que mantenham vínculo com a administração pública, especialmente quando há transferência de recursos públicos. A questão central é definir quem pode ser sujeito ativo do ato de improbidade quando uma entidade privada, como uma organização social, desvia verbas públicas recebidas por meio de contrato de gestão.

A organização social é uma entidade privada sem fins lucrativos que celebra contrato de gestão com o Poder Público para o fomento de atividades de interesse público, recebendo recursos, bens e servidores públicos. Por essa razão, a lei expressamente equipara o particular que celebra contrato de gestão ao agente público, para fins de responsabilização por improbidade, no que se refere a recursos de origem pública. O desvio de tais recursos configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, tipificado no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, exigindo-se o elemento subjetivo do dolo, conforme o art. 1º, § 2º, da mesma lei.

A distinção que importa é entre a responsabilização da pessoa jurídica e a responsabilização de seus dirigentes. A lei prevê que os sócios, cotistas, diretores e colaboradores não respondem pelo ato de improbidade imputado à pessoa jurídica, salvo se comprovadamente houver participação e benefícios diretos. Isso significa que a organização social pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, respondendo diretamente, sem prejuízo da responsabilização individual de seus gestores quando houver participação dolosa. A banca explora exatamente essa confusão: o candidato pode pensar que apenas os gestores respondem, mas a lei permite a responsabilização da própria pessoa jurídica.

A pegadinha da questão está na alternativa E, que afirma que apenas os gestores respondem, não a organização. Essa leitura ignora o art. 2º, parágrafo único, da LIA, que expressamente sujeita o particular que celebra contrato de gestão às sanções da lei. A alternativa C é a correta porque reconhece a possibilidade de a organização social figurar como sujeito ativo, sem excluir a responsabilidade individual dos gestores. Guarde essa fronteira: a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo da improbidade quando celebra ajuste com o Poder Público e desvia recursos públicos, e os dirigentes respondem apenas se houver participação e benefícios diretos.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que não configura improbidade por ausência de agente público envolvido. O erro está em ignorar que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992 equipara o particular que celebra contrato de gestão com a administração pública ao agente público, para fins de responsabilização por improbidade, no que se refere a recursos de origem pública. A organização social Alfa, ao celebrar contrato de gestão com a União, está sujeita às sanções da lei, mesmo não sendo agente público.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que o desvio configura crime de peculato e, por isso, não seria improbidade. O erro é duplo: primeiro, o desvio de recursos públicos por particular não configura peculato, que é crime praticado por funcionário público contra a administração pública (art. 312 do Código Penal); segundo, a improbidade administrativa é um ilícito de natureza civil e política, independente da esfera criminal. A ação de improbidade pode ser ajuizada mesmo que o fato também constitua crime, pois as instâncias são independentes.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A organização social Alfa pode figurar como sujeito ativo do ato de improbidade, pois celebrou contrato de gestão com a União e recebeu recursos públicos que foram desviados. O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992 expressamente sujeita às sanções da lei o particular que celebra contrato de gestão com a administração pública, no que se refere a recursos de origem pública. O desvio configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10), exigindo-se dolo.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que a improbidade somente se configurará se houver conluio da organização com algum agente público. O erro está em condicionar a responsabilização da pessoa jurídica à participação de agente público. A lei não exige conluio: a organização social pode responder diretamente pelo desvio de recursos públicos, independentemente de envolvimento de agente público, desde que comprovado o dolo.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que apenas os gestores da organização social respondem, não a organização. O erro está em excluir a responsabilidade da pessoa jurídica. A lei permite a responsabilização da própria organização social como sujeito ativo, sem prejuízo da responsabilização individual dos gestores quando houver participação e benefícios diretos. A alternativa C é a correta porque reconhece a possibilidade de a organização figurar como sujeito ativo.

Gabarito: letra C