Questão de Direito Administrativo — Disposições gerais da Improbidade Administrativa — FGV 2023

Improbidade administrativa: publicidade com promoção pessoal e o rol do art. 11

Gabarito: letra C. João praticou ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, pois sua conduta — realizar publicidade sem caráter educativo, informativo ou educacional, com o intuito de promoção pessoal — enquadra-se exatamente no inciso XII do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, cujo rol é taxativo. A convicção subjetiva de João de que não haveria vantagem patrimonial indevida ou prejuízo ao erário não afasta a tipicidade, pois o art. 11 exige apenas o dolo (vontade livre e consciente de realizar a conduta) e a finalidade de obter proveito ou benefício indevido, que restou configurada no intuito de promoção pessoal.

A Lei de Improbidade Administrativa, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir, para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios, a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das condutas taxativamente elencadas no art. 11. A conduta de João — publicidade com promoção pessoal — está literalmente prevista no inciso XII desse artigo, que reproduz a vedação constitucional do art. 37, § 1º, da CF/88. O rol do art. 11 é taxativo, ou seja, somente as condutas ali descritas configuram essa modalidade de improbidade; não se admite analogia ou interpretação extensiva para criar novas hipóteses. Essa taxatividade é uma das principais alterações da reforma de 2021, que buscou conferir maior segurança jurídica ao delimitar objetivamente as condutas ímprobas.

A distinção que importa é entre as três modalidades de atos de improbidade: os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios (art. 11). A conduta de João não se amolda ao art. 9º, pois não houve acréscimo patrimonial ilícito; tampouco ao art. 10, pois não se exige dano ao erário para o art. 11 — e, no caso, não houve prejuízo patrimonial. A publicidade com promoção pessoal é hipótese clássica de violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade, tipificada no art. 11, XII.

A pegadinha da banca está em explorar a confusão entre o rol do art. 11 (taxativo) e os rols dos arts. 9º e 10 (exemplificativos). O candidato desatento pode achar que, por ser taxativo, a conduta de João não se enquadraria — mas ela se enquadra exatamente no inciso XII. Além disso, a banca tenta confundir com a necessidade de dano ao erário ou enriquecimento ilícito, que não são requisitos do art. 11, conforme o § 4º.

Lei nº 8.429/1992:

§ 1º — "Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade."

Lei nº 8.429/1992:

§ 4º — "Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos."

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que João não praticou ato de improbidade contra os princípios porque a conduta deveria ser enquadrada no rol taxativo dos atos de enriquecimento ilícito (art. 9º). O erro é duplo: (1) a conduta de publicidade com promoção pessoal não se enquadra no art. 9º, que exige a obtenção de vantagem patrimonial indevida — o que não ocorreu, pois João não auferiu acréscimo patrimonial; (2) a conduta se enquadra no art. 11, XII, que trata justamente da publicidade com promoção pessoal. A alternativa confunde as modalidades de improbidade e erra ao negar a tipicidade.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que João não praticou ato de improbidade contra os princípios porque a conduta não se enquadra no rol taxativo do art. 11. O erro está em negar a tipicidade: a conduta de João se enquadra exatamente no inciso XII do art. 11, que prevê a publicidade com promoção pessoal. O rol é taxativo, mas a conduta está prevista — logo, a conclusão de que não se enquadra é falsa. A alternativa tenta fazer o candidato acreditar que, por ser taxativo, o rol não abrangeria a conduta, quando na verdade a abrange.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Afirma que João praticou ato de improbidade contra os princípios, pois a conduta se enquadra no dispositivo que delimita sua caracterização (art. 11, XII), cujo rol é taxativo. Está correta: a conduta de João — publicidade sem caráter educativo, informativo ou educacional, com intuito de promoção pessoal e personalização de atos, programas e obras — amolda-se perfeitamente ao inciso XII do art. 11. O rol é taxativo, mas a conduta está prevista, e o dolo (vontade de realizar a publicidade com fins de autopromoção) e a finalidade de obter proveito indevido (promoção pessoal) estão presentes. A convicção subjetiva de João de que não haveria vantagem patrimonial ou prejuízo ao erário é irrelevante, pois o art. 11 não exige esses elementos.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que João praticou ato de improbidade contra os princípios, mas que a conduta não está especificada no dispositivo, considerando o rol exemplificativo. O erro está em afirmar que o rol do art. 11 é exemplificativo — ele é taxativo. Além disso, a conduta está especificada no inciso XII. A alternativa acerta ao reconhecer a prática do ato, mas erra ao classificar o rol como exemplificativo e ao afirmar que a conduta não está prevista. A banca explora a confusão entre o rol do art. 11 (taxativo) e os dos arts. 9º e 10 (exemplificativos).

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que João não praticou ato de improbidade contra os princípios, pois a conduta deveria ser enquadrada no rol taxativo dos atos que causam prejuízo ao erário (art. 10). O erro é duplo: (1) a conduta de publicidade com promoção pessoal não se enquadra no art. 10, que exige a ocorrência de dano ao erário — e, no caso, não houve prejuízo patrimonial; (2) a conduta se enquadra no art. 11, XII. A alternativa confunde as modalidades de improbidade e erra ao negar a tipicidade. O art. 11, § 4º, expressamente dispensa o dano ao erário para a configuração do ato.

Gabarito: letra C.