Questão de Direito Administrativo — Jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre Concurso Público — FGV 2024

Concurso público: direito à nomeação e preterição

Gabarito: letra C. A convocação de Carlos, aprovado em concurso posterior, enquanto Eulália, aprovada em concurso anterior ainda dentro do prazo de validade, não foi chamada, caracteriza preterição do direito de Eulália, pois a Constituição Federal assegura prioridade de convocação aos aprovados em certame anterior sobre novos concursados (CF, art. 37, IV). A aprovação de Eulália em 40º lugar, dentro das 50 vagas previstas no edital, gera direito subjetivo à nomeação, e a abertura de novo concurso durante a validade do anterior não pode prejudicá-la.

O direito à nomeação em concurso público é um dos temas mais cobrados em Direito Administrativo, e a jurisprudência do STF evoluiu significativamente. Durante muito tempo, prevaleceu o entendimento de que a aprovação em concurso gerava apenas expectativa de direito. Contudo, o STF, ao julgar o RE 598.099 (Tema 161 da Repercussão Geral), firmou que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação, pois a Administração, ao realizar o concurso, demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos. Esse direito subjetivo também surge quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, conforme a Súmula 15 do STF, e quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada, conforme o RE 837.311 (Tema 784).

A regra constitucional do art. 37, IV, é clara ao estabelecer a prioridade dos aprovados em concurso anterior sobre os novos concursados. Isso significa que, enquanto houver candidatos aprovados em um concurso dentro do prazo de validade, a Administração não pode nomear candidatos de um concurso posterior para as mesmas vagas, sob pena de violar a ordem de classificação e o direito dos primeiros. A abertura de novo concurso não é vedada, mas a nomeação dos novos aprovados fica condicionada ao esgotamento ou expiração da validade do certame anterior, ou à inexistência de candidatos aprovados nele.

No caso concreto, Eulália foi aprovada em 40º lugar, dentro das 50 vagas oferecidas. Isso lhe confere direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa. A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, com a convocação de Carlos (1º colocado), configura preterição, pois a Administração está nomeando candidato de concurso posterior enquanto há aprovado em concurso anterior dentro do prazo de validade. A situação se amolda perfeitamente à hipótese de preterição arbitrária e imotivada, pois a convocação de Carlos demonstra a necessidade de preenchimento das vagas, e a não convocação de Eulália, que tem prioridade, viola a ordem constitucional.

A pegadinha da questão está em distinguir as hipóteses de direito subjetivo à nomeação. A alternativa A afirma que a aprovação gera mera expectativa, o que é incorreto para quem está dentro das vagas. A alternativa B trata do exame psicotécnico, que é válido quando previsto em lei e no edital, conforme a Súmula Vinculante 44 do STF. A alternativa D inverte o prazo de validade do concurso, que é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período, e não de no mínimo dois anos. A alternativa C, correta, reconhece a preterição do direito de Eulália.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que Eulália não tem direito subjetivo à nomeação por ter mera expectativa de direito. Errado. Eulália foi aprovada em 40º lugar, dentro das 50 vagas previstas no edital. Conforme o entendimento consolidado do STF (RE 598.099, Tema 161), o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa. A expectativa de direito só existe para os aprovados fora do número de vagas, o que não é o caso.

Alternativa B — ❌ Incorreta

Afirma que os concursos estão viciados porque é nula a previsão editalícia de exame psicotécnico de caráter eliminatório. Errado. O exame psicotécnico é válido quando previsto em lei e no edital, com critérios objetivos e possibilidade de recurso, conforme a Súmula Vinculante 44 do STF e a jurisprudência do STJ. No caso, o enunciado afirma que a previsão consta da lei e do edital, o que torna o exame legítimo. A nulidade só ocorreria se a exigência estivesse prevista apenas no edital, sem base legal.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A convocação de Carlos, aprovado em concurso posterior, caracteriza preterição do direito de Eulália, pois ela tem prioridade de ser chamada sobre novos concursados. Correto. O art. 37, IV, da CF estabelece que, durante o prazo improrrogável previsto no edital, o aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados. Eulália, aprovada em concurso anterior dentro do prazo de validade, tem prioridade sobre Carlos, aprovado em concurso posterior. A nomeação de Carlos sem a convocação de Eulália configura preterição arbitrária e imotivada, gerando direito subjetivo à nomeação de Eulália.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que o prazo de validade dos concursos é inválido porque a Constituição exige o período razoável de no mínimo dois anos, prorrogável por mais um ano. Errado. O art. 37, III, da CF estabelece que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Ou seja, o prazo máximo é de dois anos, e não mínimo. O edital pode fixar prazo menor, como um ano, prorrogável por igual período, o que é válido. A alternativa inverte o sentido do dispositivo constitucional.

Gabarito: letra C