A União, por seu órgão competente, celebrou contrato administrativo de concessão de serviço público, na modalidade de concessão patrocinada, para a formação de parceria público-privada, com a sociedade empresária Delta. O ajuste celebrado, que foi norteado pelo edital de licitação, somente contemplou as exigências consideradas necessárias pela Lei nº 11.079/2004. À luz da sistemática vigente, é correto afirmar que o referido ajuste previu:
AA vinculação de receitas do orçamento fiscal para assegurar os repasses pactuados.
BA instituição de fundo garantidor para assegurar o cumprimento do contrato.
CO compartilhamento objetivo dos riscos entre a União e Delta, incluídos os extraordinários.
DA associação da integralidade da remuneração de Delta à contraprestação pecuniária paga pelos usuários do serviço.
EOs requisitos para a constituição de sociedade de propósito específico para a execução do contrato de concessão patrocinada.
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GabaritoC — O compartilhamento objetivo dos riscos entre a União e Delta, incluídos os extraordinários.
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Parceria Público-Privada: concessão patrocinada e repartição de riscos
Gabarito: letra C. Na concessão patrocinada, modalidade de PPP regida pela Lei nº 11.079/2004, o contrato deve prever o compartilhamento objetivo dos riscos entre o parceiro público e o privado, incluídos os riscos extraordinários — é o que determina o art. 4º, VI, da referida lei. As demais alternativas ou preveem mecanismos que são meras faculdades (garantias, vinculação de receitas, SPE) ou distorcem a estrutura remuneratória da concessão patrocinada.
A parceria público-privada (PPP) é uma modalidade especial de contrato administrativo de concessão, disciplinada pela Lei nº 11.079/2004, que se subdivide em duas espécies: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A concessão patrocinada, objeto da questão, é aquela em que a remuneração do parceiro privado é composta pela tarifa cobrada dos usuários somada a uma contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público. Já na concessão administrativa, a Administração Pública é a usuária direta ou indireta do serviço, e a remuneração do parceiro privado é feita integralmente por contraprestação estatal.
A Lei nº 11.079/2004 estabelece, em seu art. 4º, as diretrizes que devem ser observadas na contratação de PPPs. Entre elas, destaca-se a repartição objetiva de riscos entre as partes, que é um dos pilares do regime jurídico das PPPs. Essa diretriz visa a atrair o investimento privado, dando previsibilidade e segurança jurídica ao parceiro privado, que passa a conhecer, de antemão, quais riscos assumirá e quais ficarão a cargo do poder público. A repartição objetiva de riscos é, portanto, uma obrigação imposta pela lei, e não uma mera faculdade das partes.
Na prática, o contrato de concessão patrocinada deve discriminar, de forma clara e objetiva, quais riscos serão suportados por cada parte, incluindo os riscos extraordinários — aqueles imprevisíveis ou de consequências incalculáveis, que fogem ao risco ordinário do negócio. Essa previsão contratual é essencial para o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e para a viabilidade do empreendimento.
A distinção que importa é entre as diretrizes obrigatórias (art. 4º) e os mecanismos facultativos de garantia (art. 8º). Enquanto a repartição objetiva de riscos é uma diretriz que deve ser observada na contratação, as garantias das obrigações pecuniárias da Administração (vinculação de receitas, fundos especiais, seguro-garantia, etc.) são faculdades do poder público, que pode ou não utilizá-las. A banca explora exatamente essa confusão: o candidato pode achar que a vinculação de receitas ou o fundo garantidor são obrigatórios, quando na verdade são apenas mecanismos possíveis de garantia.
Guarde a fronteira entre o que é obrigatório (repartição objetiva de riscos) e o que é facultativo (garantias, SPE, formas de remuneração): é exatamente nela que as alternativas se dividem.
Aspecto
Obrigatório (Lei nº 11.079/2004)
Facultativo (Lei nº 11.079/2004)
Repartição de riscos
Compartilhamento objetivo dos riscos entre as partes, incluídos os extraordinários (art. 4º, VI)
Constituição obrigatória antes da celebração do contrato (art. 9º)
Requisitos de constituição definidos em lei, não no contrato
Remuneração na concessão patrocinada
Tarifa dos usuários somada à contraprestação pecuniária do parceiro público (art. 2º, § 1º)
—
PPP (Lei 11.079/2004)
1Diretrizes obrigatórias (art. 4º)
Repartição objetiva de riscos
Inclui riscos extraordinários
2Garantias facultativas (art. 8º)
Vinculação de receitas
Fundo garantidor
Seguro-garantia
3SPE (art. 9º)
Constituição obrigatória
Requisitos definidos em lei
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Alternativa A — ❌ Incorreta
A vinculação de receitas do orçamento fiscal é uma das garantias facultativas previstas no art. 8º, I, da Lei nº 11.079/2004, e não uma exigência obrigatória do contrato de concessão patrocinada. O art. 8º estabelece que as obrigações pecuniárias da Administração poderão ser garantidas mediante vinculação de receitas, observado o art. 167, IV, da CF. Ou seja, é uma faculdade do poder público, não uma cláusula necessária.
Art. 8Lei-11079
Art. 8º — "As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I — vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal"
A pegadinha está em tratar uma faculdade como obrigação. O contrato pode prever a vinculação de receitas, mas não é correto afirmar que o ajuste previu essa garantia apenas por ser uma concessão patrocinada.
Alternativa B — ❌ Incorreta
A instituição de fundo garantidor também é uma garantia facultativa, prevista no art. 8º, V, da Lei nº 11.079/2004. O dispositivo elenca as garantias que podem ser utilizadas, entre elas as prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. Não se trata de exigência legal para a celebração do contrato de concessão patrocinada.
Art. 8Lei-11079
Art. 8º — "As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: (...) V — garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade"
A alternativa erra ao afirmar que o ajuste previu a instituição de fundo garantidor, quando isso é apenas uma possibilidade, não uma obrigação.
Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A repartição objetiva de riscos entre as partes, incluídos os riscos extraordinários, é uma diretriz obrigatória na contratação de PPPs, conforme o art. 4º, VI, da Lei nº 11.079/2004. Essa é a única alternativa que corresponde a uma exigência legal, e não a uma mera faculdade.
Art. 4Lei-11079
Art. 4º — "Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: (...) VI — repartição objetiva de riscos entre as partes"
A repartição objetiva de riscos é um dos pilares do regime de PPPs, pois dá segurança jurídica ao parceiro privado e viabiliza o investimento. O contrato deve discriminar, de forma clara, quais riscos cada parte assume, incluindo os extraordinários.
Alternativa D — ❌ Incorreta
A alternativa erra ao afirmar que a integralidade da remuneração de Delta está associada à contraprestação pecuniária paga pelos usuários. Na concessão patrocinada, a remuneração do parceiro privado é composta pela tarifa cobrada dos usuários somada à contraprestação pecuniária do parceiro público, conforme o art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.079/2004. A remuneração não é integralmente paga pelos usuários; há uma dupla fonte de receita.
Art. 2, §1Lei-11079
Art. 2º, § 1º — "Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado"
A pegadinha está em inverter a estrutura remuneratória: na concessão patrocinada, a remuneração é mista (tarifa + contraprestação pública), e não integralmente paga pelos usuários. Essa seria a característica da concessão comum, em que não há contraprestação do poder público.
Alternativa E — ❌ Incorreta
A constituição de sociedade de propósito específico (SPE) é uma exigência legal para a formalização do contrato de PPP, mas a alternativa erra ao afirmar que o contrato previu os requisitos para a constituição da SPE. A SPE é uma imposição da lei, não uma cláusula contratual que estabeleça requisitos. O art. 9º da Lei nº 11.079/2004 determina que o contrato deve ser formalizado com uma SPE, mas os requisitos para sua constituição são definidos em lei, não no contrato.
Art. 9Lei-11079
Art. 9º — "Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria"
A alternativa confunde a obrigação legal de constituir a SPE com a previsão contratual de seus requisitos. A SPE é um instrumento obrigatório, mas os requisitos para sua constituição não são objeto do contrato de concessão.
Gabarito: letra C — a única alternativa que corresponde a uma diretriz obrigatória da Lei nº 11.079/2004 é a repartição objetiva de riscos, incluídos os extraordinários.