Questão de Legislação Penal e Processual Penal Especial — Decreto-Lei nº 3.688/1941 - Lei das Contravenções Penais — FAPEC 2024

Contravenções penais e a atipicidade do porte de arma branca

Gabarito: letra E — a alternativa incorreta. O STJ e o STF não firmaram entendimento pacífico no sentido de que a conduta de trazer consigo arma branca em via pública, prevista no art. 19 do Decreto-Lei nº 3.688/1941, é atípica. Na verdade, o STF, no Tema 1.034 de repercussão geral, decidiu que o porte de arma branca é típico, pois o elemento normativo "sem licença da autoridade" não é norma penal em branco que dependa de regulamentação — a licença é ato administrativo vinculado, e a ausência de regulamentação não torna a conduta atípica. A alternativa E inverte exatamente esse entendimento.

O cerne da questão está na distinção entre norma penal em branco e elemento normativo do tipo. A norma penal em branco é aquela em que o preceito primário (descrição da conduta) é complementado por outra norma, de hierarquia inferior (ex.: decreto, portaria). Já o elemento normativo do tipo é um conceito que exige valoração do intérprete, como "sem licença da autoridade". No caso do art. 19 da Lei das Contravenções Penais, a expressão "sem licença da autoridade" é um elemento normativo que não depende de regulamentação para ser aplicado: a licença é um ato administrativo que pode ser concedido ou negado pela autoridade competente, e a ausência de previsão específica de como obtê-la não implica atipicidade. O STF, ao julgar o Tema 1.034, entendeu que a conduta é típica, pois a falta de regulamentação não impede a aplicação da norma, que é autoaplicável.

A alternativa E também erra ao afirmar que o STJ tem entendimento pacífico nesse sentido. Na verdade, o STJ, em diversos julgados, tem reconhecido a tipicidade do porte de arma branca, desde que presentes os elementos do tipo. A tese de atipicidade foi defendida por parte da doutrina, mas não foi acolhida pelos tribunais superiores. O STF, no Tema 1.034, fixou a tese de que "é típica a conduta de portar arma branca em via pública, sendo desnecessária a regulamentação do art. 19 da Lei das Contravenções Penais para a sua incidência". Portanto, a alternativa E está incorreta ao afirmar o contrário.

A banca explora a confusão entre a discussão doutrinária sobre a atipicidade do porte de arma branca e o entendimento consolidado dos tribunais superiores. O candidato que conhece a discussão pode ser levado a crer que a tese da atipicidade é pacífica, mas o STF já a rejeitou. A pegadinha está em inverter o entendimento jurisprudencial, apresentando como pacífico aquilo que foi expressamente afastado.

Alternativa A — ✅ Correta

A alternativa A está correta. A Súmula 593 do STJ e o Tema 918 (recurso repetitivo) estabelecem que o estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento, a experiência sexual anterior ou o relacionamento amoroso. No entanto, o STJ, em casos excepcionais, tem aplicado a técnica do distinguishing para afastar a aplicação do precedente quando há relacionamento amoroso, pouca diferença de idade, nascimento de filho e intenção de constituir família, com base nos princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade. Essa é uma orientação jurisprudencial recente e excepcional, que não contraria a tese firmada, mas a distingue em situações específicas.

Alternativa B — ✅ Correta

A alternativa B está correta. O STJ, por meio da 5ª Turma, já decidiu que ingressar com chip de celular em estabelecimento prisional, sem autorização legal, é conduta atípica, em homenagem ao princípio da legalidade. Isso porque o art. 349-A do Código Penal ("Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional") não prevê a conduta de ingressar com chip, que é um componente do aparelho, mas não o aparelho em si. Assim, por analogia, não se pode estender a tipicidade a uma conduta não prevista em lei, sob pena de violar o princípio da legalidade.

Alternativa C — ✅ Correta

A alternativa C está correta. A descrição que tipifica o crime de genocídio (Lei nº 2.889/1956) é exemplo de lei penal incompleta ou em branco às avessas. Isso ocorre quando o preceito primário (descrição da conduta) é completo, mas o preceito secundário (pena) é remetido a outra norma. No caso do genocídio, a lei descreve as condutas (matar membros do grupo, causar lesão grave, etc.) e remete a pena ao crime de homicídio (art. 121 do CP), ou seja, a pena é determinada por outra norma. Diferentemente da norma penal em branco comum, em que o preceito primário é incompleto, aqui o que falta é o preceito secundário.

Alternativa D — ✅ Correta

A alternativa D está correta. A qualificadora do art. 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal, que prevê o homicídio contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição, não pode ser aplicada ao agente que mata o filho adotivo de um policial militar. Isso porque a norma é taxativa ao prever "parente consanguíneo até o terceiro grau", não incluindo o parente por afinidade ou adoção. A analogia in malam partem é vedada no Direito Penal, pois não se pode ampliar o alcance de uma norma incriminadora ou qualificadora para prejudicar o réu.

Alternativa E — ❌ Incorreta ⟵ GABARITO

A alternativa E está incorreta. O STJ e o STF não firmaram entendimento pacífico no sentido de que a conduta de trazer consigo arma branca em via pública é atípica. Na verdade, o STF, no Tema 1.034 de repercussão geral, decidiu que a conduta é típica, pois o elemento normativo "sem licença da autoridade" não é norma penal em branco que dependa de regulamentação. A licença é ato administrativo vinculado, e a ausência de regulamentação não torna a conduta atípica. A alternativa inverte o entendimento consolidado, apresentando como pacífica uma tese que foi expressamente rejeitada pelo STF.

Gabarito: letra E — a única alternativa incorreta, pois inverte o entendimento do STF (Tema 1.034) sobre a tipicidade do porte de arma branca.