GabaritoE — estado de necessidade.
Gabarito: letra E. O estado de necessidade é, expressamente, uma causa legal de exclusão da ilicitude, prevista no art. 23, I, do Código Penal. As demais alternativas (paixão, emoção, menoridade e embriaguez) não excluem a ilicitude: a emoção e a paixão não excluem sequer a imputabilidade (art. 28, I, CP), a menoridade é causa de inimputabilidade (art. 27, CP) e a embriaguez, em regra, também não exclui a imputabilidade (art. 28, II, CP).
A ilicitude (ou antijuridicidade) é a contrariedade da conduta típica ao ordenamento jurídico. O Código Penal, em seu art. 23, elenca as causas legais genéricas que excluem a ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. Quando presente uma dessas causas, não há crime, pois a conduta, embora típica, é permitida pelo Direito. É importante distinguir essas excludentes de ilicitude das causas de exclusão da culpabilidade (como a inimputabilidade) e das causas de extinção da punibilidade (como a prescrição) — cada uma atua em um plano distinto da teoria do crime.
A banca explora exatamente essa confusão: o candidato pode lembrar que emoção, paixão, menoridade e embriaguez têm relevância penal, mas não como excludentes de ilicitude. Elas atuam, quando muito, em outro momento da análise do crime (imputabilidade/culpabilidade), ou nem isso. O estado de necessidade, ao contrário, é uma das hipóteses clássicas do art. 23, I, do CP.
Art. 23 — "Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."
A paixão não exclui a ilicitude. O art. 28, I, do CP é expresso ao afirmar que a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal. Ou seja, o agente que age por paixão permanece imputável e, se a conduta for típica e ilícita, responderá pelo crime. A paixão pode, no máximo, influenciar a dosimetria da pena (como circunstância atenuante genérica, art. 65, III, 'c', do CP), mas jamais exclui a ilicitude.
A emoção, assim como a paixão, não exclui a ilicitude nem a imputabilidade. O art. 28, I, do CP é claro: "Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão". A emoção pode ser relevante em outras searas (por exemplo, na legítima defesa, que exige reação a agressão injusta, mas não é a emoção que exclui a ilicitude), mas não é causa de exclusão da ilicitude.
A menoridade (idade inferior a 18 anos) é causa de inimputabilidade penal, não de exclusão da ilicitude. O art. 27 do CP dispõe: "Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial." A inimputabilidade exclui a culpabilidade, um elemento do crime distinto da ilicitude. O menor que pratica fato típico e ilícito não responde penalmente, mas está sujeito às medidas socioeducativas do ECA.
A embriaguez, em regra, não exclui a ilicitude nem a imputabilidade. O art. 28, II, do CP estabelece que a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade penal. Apenas a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, que torna o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, pode isentá-lo de pena (art. 28, § 1º, CP), mas isso ocorre no âmbito da culpabilidade, não da ilicitude. A embriaguez preordenada, inclusive, é circunstância agravante (art. 61, II, 'l', CP).
O estado de necessidade é, por expressa previsão legal, causa de exclusão da ilicitude. O art. 23, I, do CP elenca o estado de necessidade como uma das hipóteses em que "não há crime". O conceito é detalhado no art. 24 do CP: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se." Presentes os requisitos, a conduta típica é considerada lícita, não havendo crime.
Art. 24 — "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se."
A banca mistura institutos que atuam em planos diferentes da teoria do crime. Emoção, paixão, menoridade e embriaguez são temas de imputabilidade (culpabilidade), não de ilicitude. O candidato que sabe que "emoção e paixão não excluem a imputabilidade" pode achar que elas também não excluem a ilicitude — e acertar por eliminação. Mas o erro clássico é achar que a embriaguez, por ser relevante, exclui a ilicitude — ela não exclui nem a imputabilidade (em regra). Fique atento: a questão pede exclusão de ilicitude, e só o estado de necessidade (e a legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito) se encaixa.
Para não errar, decore o rol do art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito) e separe mentalmente as causas de exclusão da ilicitude das causas de exclusão da culpabilidade (inimputabilidade, por exemplo). Na prova, leia o enunciado com atenção: se pedir "exclusão de ilicitude", só as do art. 23 servem.
Gabarito: letra E.
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