Questão de Legislação Penal Especial — Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006 — FUNDATEC 2025
Legislação Penal Especial›Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006
Código
qg469071
Banca
FUNDATEC
Órgão
DPE-SC
Ano
2025
Nível
Superior
Cargo
Defensor Público - Substituto
Murilo foi condenado pelo crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 em 10 de outubro de 2020 e teve sua pena extinta pelo cumprimento integral em 10 de outubro de 2021 quando finalizou o curso sobre os efeitos nocivos do uso abusivo de substâncias ilegais. Em 10 de outubro de 2025, foi condenado pelo crime do artigo 33 da mesma lei, e o juiz aumentou a pena e fixou o regime fechado em razão da reincidência. A conduta do magistrado foi:
AEquivocada, pois Murilo é primário, uma vez que passado o período depurador.
BAcertada, uma vez que o período depurador ainda não foi atingido.
CEquivocada, pois Murilo é primário, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas não gera reincidência.
DAcertada, pois Murilo é reincidente, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência.
EEquivocada, pois o artigo 28 da Lei de Drogas não é mais crime e esse entendimento deve retroagir, pois é mais favorável ao réu.
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GabaritoC — Equivocada, pois Murilo é primário, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas não gera reincidência.
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Lei de Drogas – Reincidência decorrente do art. 28
Gabarito: letra C. A conduta do magistrado foi equivocada, pois a condenação com trânsito em julgado pelo crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas para consumo pessoal) não gera reincidência para fins de agravação de pena ou fixação de regime prisional. Esse é o entendimento consolidado no STJ (HC 421.207/SP, REsp 1.018.263/MG) e na doutrina majoritária, em razão da natureza sui generis das sanções do art. 28, que são exclusivamente medidas educativas e advertência, e não penas privativas de liberdade. Logo, Murilo deve ser considerado primário, e o juiz errou ao aumentar a pena e fixar regime fechado com base em reincidência.
Art. 28Lei-11343
Art. 28 — "Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I — advertência sobre os efeitos das drogas;
II — prestação de serviços à comunidade;
III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."
A banca explora a divergência entre ser o art. 28 um crime (está no capítulo dos crimes da lei) e a consequência para a reincidência. Embora a lei o trate como crime, as penas previstas são de natureza pessoal e não privativa de liberdade, o que afasta a aplicação do art. 63 do Código Penal. Nesse sentido, o STJ firmou posição: a condenação anterior pelo art. 28 não pode ser utilizada para caracterizar reincidência em crimes posteriores (como o tráfico – art. 33). Assim, o juiz deveria ter tratado Murilo como réu primário.
Alternativa A — ❌ Incorreta
Diz que o magistrado errou porque Murilo é primário em razão do período depurador ter passado. O erro é duplo: (i) o período depurador (5 anos após o cumprimento da pena) não havia transcorrido (2021 a 2025 = 4 anos), e (ii) a condenação pelo art. 28, por si só, não gera reincidência, independentemente do período. Portanto, a fundamentação está equivocada, embora a conclusão de que o magistrado errou seja a mesma da alternativa C.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que o magistrado agiu acertadamente, porque o período depurador ainda não foi atingido. Parte da premissa falsa de que a condenação pelo art. 28 gera reincidência. Como isso não ocorre, a atuação do juiz é desacertada.
Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A alternativa sintetiza o entendimento correto: a condenação com trânsito em julgado pelo art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência, portanto Murilo é primário. Logo, o juiz errou ao aumentar a pena e fixar regime fechado por reincidência.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Inverte a posição: afirma que a condenação pelo art. 28 gera reincidência, o que contraria a jurisprudência consolidada e a doutrina. O magistrado estaria correto se assim fosse, mas não é.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Propõe que o art. 28 não é mais crime e que haveria retroatividade benéfica. Essa afirmação é falsa: o art. 28 permanece em vigor como crime, e as sanções ali previstas são aplicáveis. Não houve descriminalização.
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora a confusão entre a natureza jurídica do art. 28 (crime, mas com penas não privativas de liberdade) e a regra geral de reincidência. O candidato pode, por reflexo, considerar que qualquer condenação criminal serve para reincidência. No entanto, o STJ já pacificou que as condenações por uso de drogas não contam para esse fim. Atenção ao detalhe: o fato de a lei prever "reincidência" no §4º do art. 28 refere-se apenas à própria aplicação das medidas do mesmo artigo, e não à reincidência genérica do CP.