Questão de Direito Administrativo — Serviços Públicos — FUNDATEC 2021

Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004)

Gabarito: letra A — apenas a assertiva II está correta. A concessão administrativa não é mera forma de financiamento de obras públicas (é contrato de prestação de serviços de que a Administração é usuária direta ou indireta), as PPPs não podem envolver delegação do poder de polícia, e a atualização de valores por índices e fórmulas matemáticas independe de aprovação do poder concedente. A assertiva II está correta porque a Lei nº 11.079/2004 prevê a repartição objetiva de riscos entre as partes, incluindo os riscos extraordinários como caso fortuito, fato do príncipe e álea extraordinária.

A Lei nº 11.079/2004 define parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas da Lei nº 8.987/1995 que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

A distinção central entre as modalidades está na forma de remuneração: na patrocinada, há tarifa do usuário somada à contraprestação pública; na administrativa, a remuneração é integralmente paga pela Administração. A concessão comum, regida pela Lei nº 8.987/1995, não constitui PPP quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público.

A repartição de riscos é característica marcante das PPPs, diferenciando-as da concessão comum. A lei exige que o contrato preveja a repartição objetiva de riscos entre as partes, incluindo os riscos extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária). Essa repartição não significa compartilhamento equânime, mas definição clara no instrumento contratual de quem assume cada risco, conforme a melhor capacidade de gerenciá-lo.

A pegadinha da banca está em afirmar que as PPPs podem envolver delegação do poder de polícia — o que é vedado, pois o poder de polícia é atividade típica e indelegável do Estado. Também é incorreto dizer que a concessão administrativa é apenas uma forma avançada de financiamento de obras públicas, pois ela é um contrato de prestação de serviços, e a atualização de valores por índices e fórmulas matemáticas é cláusula necessária dos contratos de PPP, não dependendo de aprovação do poder concedente.

Item I — ❌ Incorreto

A concessão administrativa não é "apenas uma forma avançada de financiamento de obras públicas". Ela é um contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A definição legal está no art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.079/2004:

Lei nº 11.079/2004:

Art. 2º, § 2º — "Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens."

A assertiva reduz a concessão administrativa a um mero instrumento de financiamento, ignorando sua natureza de contrato de prestação de serviços. O financiamento de obras públicas é apenas uma das possíveis finalidades, não a sua essência.

Item II — ✅ Correto

A assertiva está correta. A Lei nº 11.079/2004 prevê a repartição objetiva de riscos entre as partes como cláusula necessária dos contratos de PPP. Dentre os riscos passíveis de repartição estão o caso fortuito, o fato do príncipe e a álea extraordinária, que são riscos extraordinários que podem ser alocados entre o parceiro público e o privado. Essa repartição é uma das características que diferenciam as PPPs da concessão comum, pois permite que os riscos sejam distribuídos conforme a melhor capacidade de cada parte em gerenciá-los.

Item III — ❌ Incorreto

As concessões administrativas e patrocinadas não podem envolver a delegação do exercício do poder de polícia. O poder de polícia é atividade típica e indelegável do Estado, não podendo ser transferido ao particular por meio de contrato de concessão. A assertiva está errada ao afirmar que as PPPs podem envolver a delegação do poder de polícia, ainda que de titularidade do poder concedente.

Item IV — ❌ Incorreto

A aplicação das cláusulas de atualização de valores, baseadas em índices e fórmulas matemáticas, não depende da aprovação do poder concedente. Essas cláusulas são obrigatórias nos contratos de PPP, conforme o art. 5º, II, da Lei nº 11.079/2004, que exige a previsão de "atualização dos valores das contraprestações pecuniárias, mediante a aplicação de índices e fórmulas matemáticas". A assertiva está errada ao condicionar a aplicação dessas cláusulas à aprovação do poder concedente.

Conclusão: apenas o item II está correto, portanto a alternativa correta é a letra A.

Gabarito: letra A