Questão de Direito Penal — Tipicidade — INSTITUTO AOCP 2023

Omissão penalmente relevante e a tipicidade

Gabarito: letra C. A omissão imprópria (crime comissivo por omissão) é uma norma de extensão da tipicidade, pois amplia o alcance dos tipos penais comissivos para alcançar condutas omissivas, desde que presente o dever jurídico de agir (art. 13, § 2º, do CP). As demais alternativas distorcem o regime jurídico da omissão, seja quanto à tentativa, seja quanto aos requisitos do dever de agir.

A omissão, no Direito Penal, é uma forma de conduta que se caracteriza pela abstenção de um comportamento devido. Diferentemente da ação, em que o agente realiza um movimento corpóreo proibido, na omissão o agente deixa de fazer algo que a norma jurídica lhe impunha. O fundamento de todo crime omissivo é a existência de uma ação esperada que não foi realizada. Essa distinção é essencial para compreender as duas espécies de crimes omissivos: os próprios (ou puros) e os impróprios (ou comissivos por omissão).

Nos crimes omissivos próprios, a própria norma penal descreve uma conduta negativa, um não fazer. O tipo penal já contém a descrição da omissão, como ocorre no crime de omissão de socorro (art. 135 do CP). Aqui, o dever de agir está no próprio tipo penal, e a consumação ocorre com a simples abstenção, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Por isso, não se admite tentativa: ou o agente se omite e o crime se consuma, ou ele age e o crime não chega a se formar.

Já nos crimes omissivos impróprios, a situação é diversa. O tipo penal descreve uma conduta comissiva (matar, por exemplo), mas o agente, em vez de praticar a ação, omite-se, deixando de impedir o resultado, quando tinha o dever jurídico de agir. É o caso da mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe a morte: ela não "mata" por ação, mas responde por homicídio porque, na condição de garantidora, deveria ter evitado o resultado. A omissão, aqui, é uma forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo. Para que isso seja possível, o art. 13, § 2º, do CP estabelece as hipóteses em que o omitente tem o dever de agir.

A doutrina denomina essa situação de posição de garantidor (ou garante): somente pode ser autor de um crime omissivo impróprio aquele que se encontra em uma relação com o bem jurídico que o obrigue a garantir sua conservação. As três alíneas do § 2º do art. 13 do CP descrevem exatamente as fontes desse dever: o dever legal (alínea "a"), a assunção voluntária da responsabilidade (alínea "b") e a criação do risco pelo comportamento anterior (alínea "c").

A distinção entre as duas espécies de omissão é fundamental e pode ser resumida na tabela abaixo:

A tentativa é instituto que pressupõe o início da execução de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, do CP). Nos crimes omissivos próprios, a tentativa é logicamente impossível, pois a consumação ocorre com a simples abstenção. Já nos crimes omissivos impróprios, a tentativa é possível, pois o agente pode iniciar a execução do crime (por exemplo, deixar de alimentar o filho) e ser interrompido antes da produção do resultado (a criança é resgatada por terceiros).

A alternativa C está correta porque a doutrina majoritária entende que o art. 13, § 2º, do CP é uma norma de extensão da tipicidade. Isso significa que essa norma não cria novos tipos penais, mas amplia o alcance dos tipos comissivos para abranger condutas omissivas, desde que presentes os requisitos do dever de agir. É uma técnica de tipicidade indireta: o tipo penal comissivo (matar) é estendido para alcançar a conduta de quem não impede o resultado, quando tinha o dever de fazê-lo. Essa extensão é necessária para preservar o princípio da legalidade, pois, sem ela, a punição por omissão em crimes comissivos careceria de previsão legal.

A alternativa B é incorreta porque condiciona a relevância penal da omissão apenas ao dever de agir, desconsiderando as condições e circunstâncias do caso concreto. O art. 13, § 2º, do CP exige que o omitente "devia e podia agir para evitar o resultado". A possibilidade de agir é um requisito autônomo e essencial: se o agente não tinha condições físicas ou materiais de agir, a omissão não é penalmente relevante. Por exemplo, um pai que não sabe nadar não pode ser responsabilizado por omissão se não consegue salvar o filho que se afoga em um rio profundo, pois não podia agir.

A alternativa D é incorreta porque inverte a lógica do art. 13, § 2º, alínea "c", do CP. Quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado tem o dever de agir para evitá-lo. Se não o fizer, poderá responder pelo crime, inclusive na forma comissiva por omissão. Por exemplo, quem atropela uma pessoa e foge sem prestar socorro pode responder por homicídio ou lesão corporal, pois, ao criar o risco com o atropelamento, assumiu o dever de agir para evitar o resultado mais grave.

A alternativa A é incorreta porque generaliza indevidamente. A afirmação de que "todos os crimes omissivos não admitem tentativa" é falsa, pois os crimes omissivos impróprios admitem tentativa. Como visto, nesses crimes o agente pode iniciar a execução e ser interrompido antes da produção do resultado, configurando-se a tentativa. A regra da inadmissibilidade da tentativa aplica-se apenas aos crimes omissivos próprios.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A afirmação de que "todos os crimes omissivos não admitem tentativa" é falsa. A inadmissibilidade da tentativa é característica apenas dos crimes omissivos próprios, em que a consumação ocorre com a simples abstenção. Nos crimes omissivos impróprios, a tentativa é plenamente possível, pois o agente pode iniciar a execução e ser interrompido antes da produção do resultado. O erro está na generalização indevida.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa condiciona a relevância penal da omissão apenas ao dever de agir, ignorando o requisito da possibilidade de agir. O art. 13, § 2º, do CP exige que o omitente "devia e podia agir para evitar o resultado". São dois requisitos cumulativos: o dever jurídico de agir e a possibilidade concreta de fazê-lo. Se o agente não podia agir, a omissão não é penalmente relevante, independentemente do dever.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A omissão imprópria configura uma norma de extensão da tipicidade. O art. 13, § 2º, do CP não cria novos tipos penais, mas amplia o alcance dos tipos comissivos para alcançar condutas omissivas, desde que presentes os requisitos do dever de agir. É a chamada tipicidade indireta: o tipo penal comissivo é estendido para abranger a conduta de quem não impede o resultado, quando tinha o dever de fazê-lo. Essa técnica é essencial para preservar o princípio da legalidade.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa inverte a lógica do art. 13, § 2º, alínea "c", do CP. Quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado tem o dever de agir para evitá-lo. Se não o fizer, poderá responder pelo crime, inclusive na forma comissiva por omissão. A criação do risco é justamente uma das fontes do dever de agir, e não uma causa de exclusão da responsabilidade.

A regra de ouro para a prova: a omissão imprópria é uma norma de extensão da tipicidade que exige, cumulativamente, o dever de agir e a possibilidade de agir. Os omissivos próprios não admitem tentativa; os impróprios admitem. E quem cria o risco com seu comportamento anterior assume o dever de agir.

Gabarito: letra C