Questão de Direito Penal — Lei penal no tempo — INSTITUTO AOCP 2023

Lei penal no tempo: aplicação e limites da retroatividade

Gabarito: letra D. É vedada a combinação de leis penais para extrair de cada uma apenas o que favorece o réu — o juiz deve escolher uma única lei, a mais benéfica como um todo, e aplicá-la integralmente (entendimento consolidado do STF, inclusive no RE 600.817, Tema 169). As demais alternativas distorcem regras específicas da sucessão de leis penais no tempo, como a aplicação da lei mais grave ao crime permanente e a ultratividade das leis excepcionais ou temporárias.

A sucessão de leis penais no tempo é regida pelo princípio do tempus regit actum: em regra, a lei aplicável é a vigente no momento da prática do fato. Essa regra, porém, comporta exceções constitucionais e legais. A Constituição Federal, no art. 5º, XL, estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Isso significa que a lei mais benéfica (lex mitior) tem retroatividade — alcança fatos anteriores à sua vigência, ainda que já decididos por sentença transitada em julgado — e ultratividade — continua a reger fatos praticados durante sua vigência mesmo após ser revogada por lei mais severa. Já a lei mais gravosa (lex gravior) é irretroativa, não podendo alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor.

O Código Penal disciplina essas hipóteses nos arts. 2º e 3º. O art. 2º, caput, trata da abolitio criminis: a lei posterior que deixa de considerar o fato crime faz cessar a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. O parágrafo único do mesmo artigo consagra a retroatividade da lei mais benéfica, ainda que o fato já tenha sido decidido por sentença transitada em julgado. O art. 3º, por sua vez, trata das leis excepcionais ou temporárias, que se aplicam ao fato praticado durante sua vigência mesmo após decorrido o período de duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram — é a ultratividade, uma exceção à retroatividade da lei mais benéfica.

Há ainda situações especiais. Nos crimes permanentes, como o sequestro, a consumação se prolonga no tempo; se sobrevier lei mais grave durante a permanência, ela será aplicada, pois o agente ainda está praticando a ação sob sua vigência. É o que dispõe a Súmula 711 do STF. E quanto à combinação de leis: o STF, no julgamento do RE 600.817 (Tema 169), firmou entendimento de que não é possível conjugar partes mais benéficas de leis diferentes para criar uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes — o juiz deve avaliar qual lei é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade.

A pegadinha central desta questão está na alternativa C: ela afirma que a lei mais benéfica "sempre" retroage, ignorando a exceção das leis excepcionais e temporárias, que são ultrativas e se aplicam mesmo que uma lei mais benéfica as suceda. Guarde essa distinção: a retroatividade da lei mais benigna é a regra, mas a ultratividade da lei excepcional/temporária é a exceção que a afasta.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa inverte a regra aplicável ao crime permanente. No crime permanente, a consumação se prolonga no tempo; se uma lei mais grave entrar em vigor durante a permanência, ela será aplicada, pois o agente ainda está praticando a conduta sob sua vigência. A Súmula 711 do STF é clara: a lei penal mais grave aplica-se ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da permanência. Portanto, não se aplica a pena vigente no momento da privação da liberdade se outra, mais gravosa, estiver em vigor no momento da libertação — aplica-se a mais grave, vigente ao final da permanência.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa restringe indevidamente a retroatividade da abolitio criminis aos casos sem trânsito em julgado. O art. 2º, caput, do CP estabelece que a lei posterior que deixa de considerar o fato crime faz cessar a execução e os efeitos penais da sentença condenatória — inclusive da sentença transitada em julgado. A abolitio criminis retroage sempre, independentemente do trânsito em julgado, pois o Estado perde o interesse em punir. O que a alternativa descreve seria uma limitação inexistente na lei.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa usa a palavra "sempre", o que a torna falsa. A retroatividade da lei mais benéfica é a regra, mas comporta exceção: as leis excepcionais ou temporárias, nos termos do art. 3º do CP, aplicam-se ao fato praticado durante sua vigência mesmo após decorrido o período de duração ou cessadas as circunstâncias que as determinaram, ainda que uma lei mais benéfica as suceda. É a ultratividade da lei excepcional/temporária, que prevalece sobre a retroatividade da lei mais benigna.

Alternativa D — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta. É vedada a combinação de leis penais para extrair de cada uma apenas o que favorece o réu. O STF, no RE 600.817 (Tema 169), decidiu que não é possível a conjugação de partes mais benéficas de normas diferentes para criar uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. O juiz deve avaliar qual lei é mais favorável ao réu como um todo e aplicá-la integralmente.

Gabarito: letra D