Questão de Direito Administrativo — Organização da Administração Pública — VUNESP 2019

Contrato de programa na Lei 11.107/2005 (consórcios públicos)

Gabarito: letra E. A Lei 11.107/2005 admite que o contrato de programa seja celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes consorciados ou conveniados, desde que haja previsão no contrato de consórcio público ou no convênio de cooperação (art. 13, § 1º, da Lei 11.107/2005). As demais alternativas distorcem regras do mesmo dispositivo: a transferência de encargos exige cláusula obrigatória (não facultativa), a cláusula que atribui poderes de planejamento/regulação/fiscalização ao contratado é nula (não anulável), a extinção do consórcio não encerra automaticamente o contrato de programa, e a legitimidade para exigir obrigações não é exclusivamente conjunta.

O contrato de programa é o instrumento pelo qual se constituem e regulam as obrigações que um ente federativo assume perante outro ou perante o consórcio público, no âmbito da gestão associada de serviços públicos, quando há prestação de serviços ou transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. Ele é condição de validade dessa espécie de obrigação (art. 13, caput, da Lei 11.107/2005).

A doutrina aponta duas hipóteses de celebração: (i) no âmbito do próprio consórcio, entre o consórcio e um de seus consorciados; e (ii) fora do âmbito do consórcio, quando a gestão associada é disciplinada diretamente pelo contrato de programa, sem necessidade de constituição de pessoa jurídica. Em ambas, o instrumento deve indicar, como condição de validade, as obrigações constituídas, e o § 2º do art. 13 elenca as cláusulas necessárias, sendo vedado atribuir ao contratado os poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados (§ 3º).

A banca explora justamente as minúcias desse artigo: a diferença entre cláusula obrigatória e facultativa, entre nulidade e anulabilidade, entre extinção automática e continuidade, e entre legitimidade conjunta e individual. Vamos a cada alternativa.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O erro está em dizer que o contrato de programa "poderá conter cláusulas que estabeleçam os encargos transferidos e a responsabilidade solidária da entidade que os transferiu". A lei impõe que tais cláusulas sejam obrigatórias, e não facultativas. O art. 13, § 2º, da Lei 11.107/2005 determina que o contrato de programa deverá conter cláusulas que estabeleçam os encargos transferidos e a responsabilidade solidária da entidade que os transferiu. A palavra "poderá" inverte o comando normativo, transformando uma exigência em mera faculdade.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que é anulável a cláusula que atribui ao contratado os poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele prestados. O correto é que tal cláusula é nula, e não anulável. O art. 13, § 3º, da Lei 11.107/2005 veda expressamente essa atribuição, e a violação de norma cogente gera nulidade absoluta, não mera anulabilidade. A distinção importa: ato nulo não produz efeitos e não se convalida pelo tempo; ato anulável pode ser confirmado e decai em prazo.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa diz que "cessa a vigência do contrato de programa quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada". A lei prevê o contrário: o contrato de programa poderá continuar vigorando mesmo após a extinção do consórcio ou convênio, conforme o art. 13, § 4º, da Lei 11.107/2005. A doutrina ressalva que, na prática, a continuidade só é possível se o contrato for celebrado entre entes consorciados ou entre um deles e entidade da administração indireta do outro, pois a extinção do consórcio elimina uma das partes. Mas a regra legal é a possibilidade de continuidade, não a cessação automática.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que os entes consorciados, "sempre em conjunto", são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações do contrato de programa. A lei não impõe essa legitimidade conjunta. O contrato de programa é celebrado entre o consórcio e um consorciado, ou entre entes consorciados, e cada parte tem legitimidade para exigir o cumprimento das obrigações que lhe são devidas. A expressão "sempre em conjunto" é excessiva e contraria a lógica contratual, em que cada parte pode defender seus interesses individualmente.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

Esta alternativa reproduz fielmente o art. 13, § 1º, da Lei 11.107/2005: "Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados". Ou seja, a lei autoriza que entidades da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista) figurem como partes no contrato de programa, desde que haja previsão no instrumento que autorizou a gestão associada. É exatamente o que a alternativa E enuncia.

Gabarito: letra E.