Questão de Direito Administrativo — Concurso público — VUNESP 2019

Concurso Público: Direito à Nomeação e Prioridade dos Aprovados

Gabarito: letra B. A pretensão de deflagrar novo concurso público, no prazo de validade do anterior, é viável desde que os aprovados no concurso precedente sejam convocados com prioridade sobre os novos aprovados, conforme o art. 37, IV, da Constituição Federal. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas do edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada (Tese de Repercussão Geral 784 do STF).

O cerne da questão está na distinção entre o direito subjetivo à nomeação dos aprovados dentro do número de vagas do edital e a mera expectativa de direito dos aprovados fora desse número (cadastro de reserva). O STF, no julgamento do RE 598.099 (Tema 161), consolidou que o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, sendo a Administração obrigada a nomeá-lo, salvo situações excepcionalíssimas e devidamente motivadas. Por outro lado, para os aprovados fora das vagas, a regra é a discricionariedade da Administração, que pode ou não nomeá-los conforme a conveniência e oportunidade.

A Tese de Repercussão Geral 784 do STF (RE 837.311) é o precedente central para o caso: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Esse direito só exsurge em três hipóteses: (I) aprovação dentro do número de vagas do edital; (II) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (III) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso que revele a inequívoca necessidade de nomeação.

A alternativa B espelha exatamente o art. 37, IV, da CF/88, que assegura aos aprovados em concurso anterior, durante o prazo de validade, a prioridade de convocação sobre os novos concursados. Isso significa que a Administração pode abrir novo certame, mas, enquanto houver aprovados no concurso anterior dentro do prazo de validade, estes devem ser chamados primeiro para assumir os cargos ou empregos na carreira.

A pegadinha da questão está em confundir a prioridade de convocação (que é um direito dos aprovados no concurso anterior) com a obrigatoriedade de nomeação (que só existe para os aprovados dentro das vagas do edital ou nas hipóteses de preterição arbitrária). As alternativas C, D e E tentam induzir o candidato a acreditar que o surgimento de novas vagas gera automaticamente o direito à nomeação, o que contraria a tese fixada pelo STF.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que há inviabilidade de abertura de novo certame até que sejam convocados os excedentes do concurso anterior. Isso é um equívoco: a Administração pode abrir novo concurso durante a validade do anterior, desde que respeite a prioridade de convocação dos aprovados no certame precedente (art. 37, IV, CF/88). A regra do art. 12, § 2º, da Lei 8.112/1990, que proíbe a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado, aplica-se apenas ao âmbito federal, não sendo uma vedação geral para todos os entes federativos.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta ao afirmar que a pretensão de deflagrar novo concurso público, no prazo de validade do anterior, é viável desde que os aprovados no concurso precedente sejam convocados com prioridade sobre os novos aprovados. Isso decorre diretamente do art. 37, IV, da CF/88, que estabelece a prioridade de convocação dos aprovados em concurso anterior durante o prazo de validade. A Administração não está impedida de abrir novo certame, mas deve respeitar a ordem de prioridade dos aprovados no concurso anterior.

Alternativa C — ❌ Incorreta

Afirma que a Administração é obrigada a nomear candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga em decorrência de vacância. Isso contraria a Tese de Repercussão Geral 784 do STF, que estabelece que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação dos aprovados fora das vagas do edital. A nomeação só se torna obrigatória se houver preterição arbitrária e imotivada, o que não é o caso da simples vacância.

Alternativa D — ❌ Incorreta

Afirma que, independentemente do prazo de validade do concurso, todos os aprovados têm direito líquido e certo à nomeação, mesmo para as novas vagas que forem surgindo, cujo preenchimento não está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Isso é um erro grave: o direito líquido e certo à nomeação só existe para os aprovados dentro do número de vagas do edital (Tema 161 do STF). Para os aprovados fora das vagas, a nomeação é ato discricionário da Administração, sujeito à conveniência e oportunidade, salvo as hipóteses de preterição arbitrária.

Alternativa E — ❌ Incorreta

Afirma que a Administração é obrigada a nomear candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, sempre que a vaga é criada por Lei. Isso também contraria a Tese de Repercussão Geral 784 do STF. A criação de novas vagas por lei não gera automaticamente o direito à nomeação dos aprovados fora das vagas do edital. A nomeação só se torna obrigatória se houver preterição arbitrária e imotivada, o que não é o caso da simples criação de vaga por lei.

Gabarito: letra B