Questão de Direito Administrativo — Parcerias público-privadas — VUNESP 2019

Parcerias Público-Privadas (PPP) – Repartição de Riscos

Gabarito: letra B. A legislação exige a repartição objetiva de riscos entre as partes, mas isso não significa compartilhamento equânime (igualitário) dos riscos – cada risco deve ser alocado à parte mais apta a gerenciá-lo, conforme o art. 4º, VI, da Lei 11.079/2004. A alternativa B está correta porque capta exatamente essa distinção: a repartição objetiva não implica divisão igualitária.

A Parceria Público-Privada (PPP) é uma modalidade especial de contrato administrativo de concessão, regulada pela Lei 11.079/2004, que se divide em duas espécies: a concessão patrocinada (serviços públicos com contraprestação pecuniária do parceiro público adicionalmente à tarifa) e a concessão administrativa (prestação de serviços de que a Administração seja usuária direta ou indireta). Uma das diretrizes centrais da contratação de PPP é a repartição objetiva de riscos entre as partes, prevista no art. 4º, VI, da Lei 11.079/2004.

A repartição objetiva de riscos significa que o contrato deve identificar, de forma clara e prévia, quais riscos serão suportados por cada parte, alocando cada um à parte que tenha melhores condições de gerenciá-lo. Isso não significa que os riscos serão divididos igualmente (equanimemente) entre as partes – pelo contrário, a alocação pode ser assimétrica, conforme a capacidade de cada parte de mitigar o risco. Essa é a essência da alternativa B.

A alternativa C afirma que a repartição objetiva dos riscos altera diretamente o regime da responsabilidade civil inerente à prestação do serviço público. Isso é incorreto: a repartição de riscos é uma cláusula contratual que distribui os riscos econômicos do contrato, mas não altera o regime de responsabilidade civil extracontratual perante terceiros, que permanece regido pelo art. 37, § 6º, da CF/88 (responsabilidade objetiva do Estado e das concessionárias). A repartição de riscos não afasta a responsabilidade civil perante usuários e terceiros.

A alternativa D afirma que não é admitida a participação direta dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e execução das obras ou serviços em PPP. Isso é incorreto: a Lei 11.079/2004 não veda essa participação de forma absoluta. A vedação de participação de autores de projetos existe em outras leis (como a Lei 13.303/2016, art. 44, para estatais), mas a Lei de PPP não contém essa proibição genérica. Na verdade, a Lei 11.079/2004 admite a participação, desde que observadas as regras de licitação.

A alternativa E afirma que o Fundo Garantidor de Parcerias possui natureza pública, patrimônio separado dos cotistas e deve ser administrado por instituição financeira controlada pela União. Isso é incorreto em dois pontos: o FGP possui natureza privada (não pública) e patrimônio próprio, separado dos cotistas. A parte sobre administração por instituição financeira controlada pela União está correta, mas a natureza jurídica está errada.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que é ilegal prever remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu desempenho. Isso é exatamente o oposto do que prevê a lei. O art. 6º, § 1º, da Lei 11.079/2004 permite expressamente essa remuneração variável:

A remuneração variável vinculada ao desempenho é um dos instrumentos para garantir a qualidade do serviço prestado, alinhando os interesses do parceiro privado aos resultados esperados pela Administração. A alternativa erra ao afirmar que essa previsão é ilegal.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa afirma que a legislação exige a repartição objetiva de riscos, ordinários e extraordinários, o que não significa compartilhamento equânime dos riscos. Isso está correto. O art. 4º, VI, da Lei 11.079/2004 estabelece como diretriz da contratação de PPP a "repartição objetiva de riscos entre as partes".

A repartição objetiva significa que os riscos devem ser identificados e alocados de forma clara e prévia no contrato, atribuindo cada risco à parte mais apta a gerenciá-lo. Isso não implica divisão igualitária (equânime) dos riscos – a alocação pode ser assimétrica, conforme a capacidade de cada parte de mitigar o risco. A alternativa B capta exatamente essa distinção.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a repartição objetiva dos riscos altera diretamente o regime da responsabilidade civil inerente à prestação do serviço público. Isso é incorreto. A repartição de riscos é uma cláusula contratual que distribui os riscos econômicos do contrato (como álea ordinária, caso fortuito, força maior), mas não altera o regime de responsabilidade civil extracontratual perante terceiros.

A responsabilidade civil do Estado e das concessionárias de serviço público perante usuários e terceiros permanece regida pelo art. 37, § 6º, da CF/88, que estabelece a responsabilidade objetiva. A repartição de riscos não afasta essa responsabilidade – ela apenas define quem suporta os riscos econômicos do contrato entre as partes contratantes.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que não é admitida a participação direta dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e execução das obras ou serviços em PPP. Isso é incorreto. A Lei 11.079/2004 não contém essa vedação genérica para PPPs.

A vedação de participação de autores de projetos existe em outros diplomas, como a Lei 13.303/2016 (art. 44) para estatais, mas não na Lei de PPP. Na verdade, a Lei 11.079/2004 admite a participação, desde que observadas as regras de licitação. A alternativa erra ao afirmar uma vedação que não existe na legislação de PPP.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP) possui natureza pública, patrimônio separado dos cotistas e deve ser administrado por instituição financeira controlada pela União. Isso é incorreto em dois pontos.

O FGP possui natureza privada (não pública) e patrimônio próprio, separado dos cotistas. A parte sobre administração por instituição financeira controlada pela União está correta, mas a natureza jurídica está errada. O FGP é um fundo privado, com patrimônio próprio, que serve para garantir o pagamento de obrigações assumidas pelos parceiros públicos em contratos de PPP.

Gabarito: letra B