Questão de Direito Administrativo — Serviços Públicos — VUNESP 2019

Concessão de serviço público e poder de polícia

Gabarito: letra B. A concessionária de serviço público, durante a vigência do contrato de concessão comum, sujeita-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão. Isso porque a delegação transfere apenas a execução do serviço, permanecendo com o poder concedente a titularidade e o controle sobre a atividade, inclusive o poder de polícia sobre os atos da concessionária que não digam respeito diretamente ao contrato.

A concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, da Lei 8.987/1995). O que se transfere é apenas a execução do serviço, jamais a titularidade, que permanece com o poder concedente. Por isso, a concessionária não se sub-roga nas prerrogativas de autoridade do poder concedente — ela é, antes, destinatária do poder de polícia estatal, como qualquer particular, naquilo que não estiver vinculado à execução contratual.

A distinção central está entre os atos relacionados à execução do contrato (regidos pelas cláusulas contratuais e pela fiscalização específica do poder concedente) e os atos não relacionados (que submetem a concessionária ao poder de polícia administrativo, como qualquer administrado). A banca explora exatamente essa fronteira: as alternativas que afirmam a sub-rogação no poder de polícia ou no poder hierárquico confundem a posição da concessionária — ela não exerce autoridade pública, apenas presta o serviço delegado.

A concessionária responde diretamente pelos prejuízos que causar a terceiros, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. O poder concedente responde subsidiariamente pelos danos relacionados ao serviço delegado, mas a concessionária não se sub-roga nas prerrogativas do poder concedente — ela é a prestadora do serviço, não a autoridade concedente.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A concessionária não se sub-roga no poder hierárquico do poder concedente. O poder hierárquico é prerrogativa da Administração Pública para organizar e distribuir as funções de seus órgãos e agentes — não se transfere ao particular delegatário. Além disso, a delegação a terceiro (subconcessão) exige previsão contratual e autorização expressa do poder concedente, precedida de concorrência (art. 26 da Lei 8.987/1995), não sendo uma faculdade livre da concessionária.

Alternativa B — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A concessionária sujeita-se ao poder de polícia exercido pelo poder concedente em relação aos atos não relacionados à execução do contrato de concessão. O poder de polícia é a atividade do Estado que condiciona e limita o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público. A concessionária, como particular que exerce atividade delegada, permanece sujeita a esse poder estatal naquilo que não estiver diretamente vinculado à execução do contrato — por exemplo, em questões ambientais, urbanísticas, tributárias e sanitárias. A delegação não a transforma em autoridade pública; apenas lhe transfere a execução do serviço.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A concessionária não se sujeita ao poder de polícia sobre todos os atos por ela praticados. Os atos diretamente relacionados à execução do contrato de concessão são regidos pelas cláusulas contratuais e pela fiscalização específica do poder concedente (art. 31 da Lei 8.987/1995), não pelo poder de polícia. A generalização "todos os atos" é o erro: o poder de polícia incide apenas sobre os atos não relacionados à execução contratual.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A concessionária não se sub-roga nas prerrogativas do poder concedente. A sub-rogação prevista na Lei 8.987/1995 (art. 26, § 2º) ocorre na subconcessão: o subconcessionário se sub-roga nos direitos e obrigações da subconcedente, dentro dos limites da subconcessão. Não há sub-rogação da concessionária nas prerrogativas do poder concedente. Além disso, a responsabilidade da concessionária pelos prejuízos causados aos usuários é direta e objetiva (art. 37, § 6º, CF), e não subsidiária — a responsabilidade subsidiária é do poder concedente.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A concessionária não se sub-roga no poder de polícia do poder concedente. O poder de polícia é indelegável a particulares, pois envolve o exercício de autoridade e coerção estatal. A concessionária não pode celebrar termos de ajuste de conduta com o Tribunal de Contas — essa é uma prerrogativa do poder concedente, que detém o controle da atividade delegada. A alternativa confunde a posição da concessionária (delegatária, sujeita ao controle) com a do poder concedente (autoridade controladora).

Gabarito: letra B.