Questão de Direito Tributário — Pagamento — VUNESP 2020

Restituição de tributos pagos indevidamente (CTN, arts. 165 a 168)

Gabarito: letra A. A alternativa correta reproduz, com fidelidade, o teor do art. 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributos indiretos (aqueles que comportam transferência do encargo financeiro) à prova de que o requerente assumiu o encargo ou, se o transferiu a terceiro, à autorização expressa deste. As demais alternativas distorcem regras dos arts. 165, 167 e 168 do CTN, trocando prazos, juros e exigências.

A restituição do indébito tributário — também chamada de repetição de indébito — é o direito do sujeito passivo de receber de volta o que pagou indevidamente ou a maior. O CTN disciplina a matéria nos arts. 165 a 169, estabelecendo as hipóteses de cabimento, as regras para tributos indiretos, os acréscimos devidos e o prazo para pleitear.

O ponto central da questão é a distinção entre tributos diretos e tributos indiretos. Nos tributos indiretos (ICMS, IPI, ISS, por exemplo), o contribuinte de direito — aquele que a lei elege como sujeito passivo — repassa o ônus financeiro ao contribuinte de fato, embutindo o tributo no preço do bem ou serviço. Por isso, o art. 166 do CTN impõe uma condição especial: a restituição só será feita a quem comprovar que suportou o encargo (contribuinte de fato) ou, se o transferiu, que está autorizado expressamente pelo terceiro que o suportou. Essa regra visa evitar o enriquecimento sem causa de quem não arcou efetivamente com o tributo.

A banca explora exatamente as armadilhas clássicas do tema: troca o prazo de 5 anos por 3, afirma juros capitalizáveis quando a lei manda o contrário, e exige prévio protesto quando o art. 165 expressamente o dispensa. Vamos analisar cada alternativa.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz o art. 166 do CTN, que trata da restituição de tributos indiretos. A regra é exatamente essa: a restituição somente será feita a quem provar que assumiu o encargo financeiro ou, se o transferiu a terceiro, que está por este expressamente autorizado a recebê-la. É a literalidade do dispositivo.

A jurisprudência do STF e do STJ reforça essa lógica: a Súmula 546 do STF admite a restituição quando o contribuinte de direito não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo, e a Súmula 71 do STF nega a restituição de tributo indireto pago indevidamente quando houve repercussão do encargo. O Tema 398 do STJ, por sua vez, exige a prova da não repercussão ou a autorização do terceiro para a repetição de indébito de ISS em caso de tributo indireto.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a restituição do tributo dá lugar à restituição "da totalidade das penalidades pecuniárias pagas". Isso está errado: o art. 167 do CTN determina a restituição dos juros de mora e das penalidades pecuniárias na mesma proporção, mas salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Ou seja, nem toda penalidade é restituída — as de caráter formal que não foram afetadas pela causa da restituição permanecem devidas.

A pegadinha está em "totalidade": a lei fala em "na mesma proporção" e ressalva as infrações formais. O candidato que decora só a primeira parte erra.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a restituição vence juros capitalizáveis a partir do trânsito em julgado. O art. 167, parágrafo único, do CTN diz exatamente o oposto: os juros são não capitalizáveis.

Lei 5.172/1966 (CTN):

Parágrafo único — "A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar."

A troca de "não capitalizáveis" por "capitalizáveis" é a armadilha clássica. Juros capitalizáveis (juros sobre juros) são vedados nesse contexto; o que se admite é juro simples.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o prazo para pleitear a restituição é de 3 anos. O art. 168 do CTN estabelece o prazo de 5 anos, contados conforme a hipótese: da extinção do crédito tributário (incisos I e II do art. 165) ou da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou transitar em julgado a decisão judicial (inciso III do art. 165).

O número 3 não corresponde a nenhum prazo do CTN para restituição — é um distrator puro. O prazo de 2 anos existe, mas para a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição (art. 169).

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a restituição depende de prévio protesto. O art. 165 do CTN é expresso: o sujeito passivo tem direito à restituição independentemente de prévio protesto.

O prévio protesto é um instituto do direito cambiário (para comprovar inadimplência), totalmente estranho à restituição tributária. A banca tenta confundir o candidato que não conhece a diferença.

Gabarito: letra A.