Questão de Direito Administrativo — Delegação dos Serviços Públicos - Concessão e Permissão — VUNESP 2022

Parceria Público-Privada (PPP) — concessão administrativa de presídio

Gabarito: letra A. A situação descrita configura uma concessão administrativa (espécie de PPP regida pela Lei 11.079/2004), na qual é válida a cláusula que fixa remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado (art. 6º, § 1º) e é permitida a celebração de aditivos que ampliem o prazo contratual para garantir o equilíbrio econômico-financeiro (art. 5º, I). A alternativa B erra ao afirmar que a exclusão de responsabilidade por rebelião (caso fortuito) é inválida por ser álea extraordinária de incumbência do Estado — na PPP, a repartição de riscos, inclusive caso fortuito e força maior, é justamente cláusula obrigatória (art. 5º, III).

A concessão administrativa é a modalidade de PPP em que a remuneração básica do parceiro privado é constituída por contraprestação paga pelo parceiro público (e não por tarifa cobrada dos usuários). É exatamente o caso do enunciado: a Administração paga parcelas mensais pela administração do presídio. A Lei 11.079/2004, que institui as PPPs, traz regras específicas sobre remuneração variável, repartição de riscos e prazo contratual — todas exploradas nas alternativas.

A remuneração variável vinculada ao desempenho é expressamente autorizada pela lei, desde que conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Já o prazo da PPP não pode ser inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação — ou seja, a lei já contempla a possibilidade de aditivos que ampliem o prazo, desde que respeitado o teto de 35 anos. A alternativa E, portanto, erra ao afirmar que a extensão não pode ser superior a 35 anos, pois esse limite já inclui as prorrogações.

A repartição de riscos é cláusula obrigatória nos contratos de PPP, abrangendo caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Isso significa que as partes podem livremente alocar esses riscos no contrato — inclusive atribuindo ao parceiro privado o risco de rebeliões (caso fortuito). A alternativa B, ao afirmar que essa cláusula seria inválida, contraria a lógica da lei, que justamente permite a repartição negocial dos riscos.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa espelha exatamente duas regras da Lei 11.079/2004: (1) a remuneração variável vinculada ao desempenho é expressamente autorizada pelo art. 6º, § 1º; e (2) o prazo máximo de 35 anos inclui eventual prorrogação (art. 5º, I), o que permite aditivos que ampliem o prazo para garantir o equilíbrio econômico-financeiro. A expressão "com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro" é compatível com a lógica da PPP, em que o prazo deve ser compatível com a amortização dos investimentos.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a cláusula que exclui a responsabilidade por caso fortuito (rebelião) é inválida por se tratar de álea extraordinária de incumbência específica do Estado. Errado: na PPP, a repartição de riscos — inclusive caso fortuito e força maior — é cláusula obrigatória (art. 5º, III), e as partes podem livremente alocar esses riscos no contrato. A lei não impõe que o risco de rebelião seja necessariamente do Estado; ao contrário, permite que seja transferido ao parceiro privado. A pegadinha está em confundir a regra da concessão comum (em que o concessionário responde pelos prejuízos, art. 25 da Lei 8.987/1995) com a lógica da PPP, que é justamente a repartição negocial de riscos.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a celebração do contrato somente poderá ocorrer caso as partes observem o prazo máximo de contratação previsto na Lei 14.133/2021. Errado: a PPP é regida pela Lei 11.079/2004, que estabelece prazo de 5 a 35 anos (art. 5º, I). A Lei 14.133/2021 (nova lei de licitações) não se aplica às PPPs, que têm legislação própria e especial. A pegadinha está em atrair a lei de licitações para um contrato que tem regime jurídico próprio.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que a Administração poderá realizar aportes para aquisição de bens reversíveis e que o valor deverá ser utilizado na base de cálculo para apuração do PIS/COFINS. Errado: o art. 6º, § 3º, II, da Lei 11.079/2004 prevê exatamente o contrário — o valor do aporte poderá ser excluído da base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS. A alternativa inverte o sentido da norma: a exclusão é uma faculdade ("poderá"), não uma obrigação ("deverá").

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que o contrato é de concessão comum e que sua extensão não pode ser superior a 35 anos. Errado por dois motivos: (1) o contrato é de concessão administrativa (PPP), pois a remuneração é contraprestação paga pelo parceiro público, não tarifa dos usuários; (2) o prazo máximo de 35 anos já inclui eventual prorrogação (art. 5º, I), ou seja, a extensão total do contrato, com aditivos, pode chegar a 35 anos. A alternativa confunde a concessão comum (Lei 8.987/1995, sem prazo máximo fixado em lei) com a PPP (Lei 11.079/2004, com prazo de 5 a 35 anos).

Gabarito: letra A.