Questão de Direito Administrativo — Atos administrativos — VUNESP 2022

Agentes de fato e a teoria da aparência

Gabarito: letra A. Os atos praticados por agentes de fato — aqueles que exercem função pública sem investidura regular, mas com aparência de legalidade — devem, em regra, ser convalidados em relação a terceiros de boa-fé, e o Estado responde pelos danos que esses atos causarem. Essa é a essência da teoria da aparência, que protege o administrado que confiou na regularidade da atuação estatal.

A questão cobra um tema clássico do Direito Administrativo: a classificação dos agentes públicos e o tratamento jurídico dado aos atos praticados por quem age sem investidura válida. Para acertar, é preciso entender que o Direito Administrativo, embora exija legalidade estrita, não pode simplesmente ignorar a realidade fática — quando alguém exerce função pública com aparência de legitimidade, terceiros de boa-fé não podem ser prejudicados. Por isso, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram a teoria da aparência, que valida os atos do agente de fato perante terceiros, preservando a segurança jurídica e a confiança legítima.

A distinção central é entre o agente de fato e o agente de direito. O agente de direito é aquele regularmente investido, com nomeação, posse e exercício válidos. O agente de fato, por sua vez, atua sem essa investidura regular, mas em situações que geram aparência de legalidade — como o servidor que teve sua nomeação anulada, mas continuou exercendo o cargo, ou o particular que assume função pública em situação de emergência (calamidade pública). A consequência jurídica é que seus atos, embora viciados quanto à competência, são convalidados em relação a terceiros de boa-fé, e o Estado assume a responsabilidade pelos danos causados.

A pegadinha da banca está em inverter essa lógica: em vez de anular os atos do agente de fato, o ordenamento os mantém válidos perante terceiros, justamente para proteger quem confiou na aparência de legalidade. A anulação só seria possível se o terceiro estivesse de má-fé ou se o ato fosse manifestamente ilegal. Além disso, o agente de fato não adquire estabilidade pelo simples decurso do tempo, e a remuneração recebida não precisa ser devolvida, pois o trabalho foi efetivamente prestado.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa espelha exatamente a teoria da aparência. Os atos do agente de fato, praticados com aparência de legalidade, devem ser convalidados em relação a terceiros de boa-fé — ou seja, produzem efeitos válidos como se fossem regulares. E o Estado, que se beneficiou da atuação ou que criou a situação de aparência, responde pelos danos causados a esses terceiros. É a aplicação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A remuneração recebida pelo agente de fato não deve ser devolvida ao Estado. O trabalho foi efetivamente prestado, e o agente de fato, em regra, atuou de boa-fé. Exigir a devolução configuraria enriquecimento sem causa do próprio Estado, que se beneficiou da atividade. A doutrina entende que o agente de fato tem direito à remuneração pelos serviços prestados, pois o vínculo, embora irregular, gerou contraprestação devida.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A estabilidade é instituto constitucional reservado ao servidor público efetivo, aprovado em concurso público e que cumpre os requisitos do art. 41 da CF/88 (três anos de efetivo exercício e avaliação de desempenho). O agente de fato, por definição, não possui investidura regular, e o simples decurso de 15 anos de exercício não o torna estável. A alternativa mistura a teoria da aparência com o instituto da estabilidade, criando uma regra inexistente no ordenamento.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa inverte a regra. O vício de competência é justamente um dos vícios sanáveis — passíveis de convalidação —, conforme a doutrina e o art. 55 da Lei 9.784/1999. A convalidação é possível quando o defeito é sanável e não há lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. No caso do agente de fato, a convalidação é a regra, justamente para proteger terceiros de boa-fé.

Lei 9.784/1999:

Art. 55 — "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa está parcialmente correta ao mencionar a teoria da aparência e a calamidade pública, mas erra ao afirmar que a Administração deve ser responsabilizada "pelos atos por estes praticados" de forma genérica. A responsabilidade do Estado existe, mas não por todos os atos — apenas por aqueles que causarem dano a terceiros de boa-fé, e sempre com direito de regresso contra o agente que agiu com dolo ou culpa. Além disso, a teoria da aparência não se limita à situação de calamidade pública; ela se aplica a qualquer hipótese em que o agente exerça função pública com aparência de legalidade.

Gabarito: letra A.