Questão de Direito Administrativo — Parcerias público-privadas — VUNESP 2022

Parcerias Público-Privadas: Repartição de Riscos e Força Maior

Gabarito: letra A. A legislação de PPPs (Lei 11.079/2004) exige que o contrato preveja a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5º, III). Isso significa que o risco de força maior pode ser alocado ao parceiro privado, desde que a matriz de riscos siga a diretriz de atribuí-lo a quem tem melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo. A alternativa A captura exatamente essa dupla exigência: a regra geral de alocação (capacidade de gestão) e a possibilidade legal de o privado assumir o risco de força maior.

A questão explora um ponto central do regime jurídico das PPPs: a repartição objetiva de riscos. Diferentemente dos contratos administrativos comuns (regidos pela Lei 8.666/1993 ou, hoje, pela Lei 14.133/2021), em que a álea extraordinária (força maior, fato do príncipe, imprevisão) gera direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em favor do contratado, nas PPPs a Lei 11.079/2004 autoriza expressamente que esses riscos sejam distribuídos entre as partes, inclusive podendo ser assumidos pelo parceiro privado. A lógica é que o parceiro privado, ao assumir determinados riscos, já precifica isso na sua proposta, e a matriz de riscos define, de forma clara e prévia, quem responde por cada evento superveniente.

A diretriz para essa alocação não é aleatória: o risco deve ser atribuído à parte que possui melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo. Essa é a lógica econômica da matriz de riscos — quem controla melhor o risco deve suportá-lo, pois pode adotar medidas para reduzir sua probabilidade ou impacto. No caso do risco de demanda, por exemplo, o parceiro privado, que opera o parque e conhece o mercado, pode ter melhores condições de gerenciá-lo do que o Poder Público. E a lei não exclui a força maior dessa possibilidade de alocação ao privado — ao contrário, o art. 5º, III, a menciona expressamente como um dos riscos que podem ser repartidos.

A pegadinha da banca está em associar força maior à ideia de que ela seria sempre uma álea extraordinária que não pode ser transferida ao particular. Isso vale para os contratos administrativos comuns, mas não para as PPPs, que têm regime próprio e mais flexível de repartição de riscos. A banca explora essa confusão entre o regime geral (Lei 8.666/14.133) e o regime especial das PPPs (Lei 11.079/2004).

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa está correta porque reconhece, em primeiro lugar, a diretriz geral da alocação de riscos: o risco deve ser atribuído à parte com melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo. Essa é a lógica da matriz de riscos, que considera a natureza do risco, o beneficiário das prestações e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo. Em segundo lugar, a alternativa afirma corretamente que a legislação autoriza que o parceiro privado assuma o risco por força maior. Isso é exatamente o que prevê o art. 5º, III, da Lei 11.079/2004, que inclui a força maior entre os riscos que devem ser objeto de repartição contratual. Não há vedação legal a que esse risco seja alocado ao privado — a lei apenas exige que a repartição seja prevista no contrato.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a matriz de risco não pode ser utilizada no contrato de PPP. A matriz de riscos é, justamente, um elemento obrigatório nos contratos de PPP, nos termos do art. 5º, III, da Lei 11.079/2004, que exige a previsão da repartição de riscos. Além disso, a justificativa apresentada — "as concessões sempre são executadas por conta e risco do parceiro privado" — é uma generalização incorreta. Nas concessões comuns (Lei 8.987/1995), o risco do negócio é, de fato, do concessionário, mas isso não impede que as partes pactuem a repartição de riscos específicos. Nas PPPs, essa repartição é a regra, e não a exceção.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o risco de demanda pode ser assumido pelo parceiro privado "desde que não seja em consequência de força maior, em razão de ela estar na alea extraordinária". Essa afirmação reflete o regime dos contratos administrativos comuns, em que a força maior é uma álea extraordinária que gera direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. No entanto, nas PPPs, a Lei 11.079/2004 (art. 5º, III) autoriza expressamente a repartição de riscos referentes a força maior, podendo o parceiro privado assumi-los. A força maior não é, portanto, um risco que necessariamente fica com o Poder Público nas PPPs.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que o parceiro privado apenas poderia assumir riscos derivados do fato do príncipe. A Lei 11.079/2004 (art. 5º, III) prevê a repartição de riscos referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, ou seja, todos esses riscos podem ser alocados ao parceiro privado, e não apenas o fato do príncipe. A alternativa restringe indevidamente o leque de riscos que podem ser transferidos ao privado.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa erra ao afirmar que a repartição de riscos deve restringir-se aos alocados na álea econômica extraordinária. A Lei 11.079/2004 (art. 5º, III) prevê a repartição de riscos referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, ou seja, não se limita à álea econômica extraordinária. A repartição de riscos nas PPPs é mais ampla e pode abranger diversas categorias de riscos, conforme a matriz de riscos definida no contrato.

Gabarito: letra A