Questão de Direito Administrativo — Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista — VUNESP 2022

Licitações e contratos nas sociedades de economia mista

Gabarito: letra E. A alternativa E está correta porque, nos termos do art. 68 da Lei 13.303/2016, os contratos das empresas estatais regulam-se pelas suas cláusulas, pela própria lei e pelos preceitos de direito privado — e, nesse regime, a alteração contratual depende de acordo entre as partes, não de cláusulas exorbitantes impostas unilateralmente pela Administração. As demais alternativas ou invertem os conceitos de sobrepreço e superfaturamento, ou atribuem à lei um critério de julgamento que não é o principal, ou ainda indicam regime jurídico equivocado.

A Lei 13.303/2016 (Estatuto Jurídico da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista) estabelece um regime licitatório e contratual próprio para as empresas estatais, distinto do regime geral da Lei 14.133/2021. Enquanto esta última se aplica às administrações diretas, autárquicas e fundacionais, a Lei 13.303/2016 rege as licitações e contratos das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Nesse regime, os contratos são regidos predominantemente pelo direito privado, o que significa que a Administração não dispõe das cláusulas exorbitantes típicas dos contratos administrativos — como a alteração unilateral —, sendo a alteração contratual possível apenas por acordo entre as partes.

A questão também cobra a distinção entre sobrepreço e superfaturamento, conceitos definidos no art. 31, § 1º, da Lei 13.303/2016. O sobrepreço diz respeito ao valor dos preços orçados ou contratados em relação ao mercado; o superfaturamento, por sua vez, envolve dano ao patrimônio da estatal, como medições superiores às efetivamente executadas. A banca inverteu esses conceitos nas alternativas B e C, exigindo atenção do candidato.

Alternativa A — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que, por terem capital privado, o principal critério de julgamento das propostas é o de maior retorno econômico. Há dois erros: primeiro, as sociedades de economia mista têm capital misto (público e privado), mas o controle é do poder público — não se pode dizer que "têm capital privado" como característica definidora. Segundo, o critério de maior retorno econômico não é o principal; ele é apenas um dos critérios elencados no art. 54 da Lei 13.303/2016, e, conforme o § 6º, é utilizado exclusivamente para contratos de eficiência, visando à economia de despesas correntes. O critério mais comum e preferencial é o de menor preço.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa B inverte o conceito legal: afirma que o superfaturamento ocorre quando os preços orçados ou contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado. Na verdade, essa hipótese configura sobrepreço, conforme o art. 31, § 1º, I, da Lei 13.303/2016. O superfaturamento, por sua vez, é o dano ao patrimônio da estatal, caracterizado por situações como medição de quantidades superiores às efetivamente executadas (inciso II). A banca trocou os dois institutos.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa C também inverte os conceitos: afirma que o sobrepreço ocorre quando há dano ao patrimônio, exemplificado pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas. Isso é exatamente o conceito de superfaturamento (art. 31, § 1º, II, "a", da Lei 13.303/2016). O sobrepreço, como visto, refere-se ao preço orçado ou contratado acima do valor de mercado (inciso I). A banca novamente trocou os institutos.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa D afirma que os contratos se regulam pelas suas cláusulas, pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos e pelos preceitos de direito público. O erro está em indicar a "Lei de Licitações e Contratos Administrativos" (Lei 14.133/2021) e os "preceitos de direito público". O regime dos contratos das sociedades de economia mista é regido pela Lei 13.303/2016 e pelos preceitos de direito privado, conforme o art. 68 da referida lei. A Lei 14.133/2021 não se aplica às estatais, salvo disposição expressa em contrário.

Alternativa E — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa E está correta: os contratos regidos pelo estatuto jurídico das sociedades de economia mista (Lei 13.303/2016) somente poderão ser alterados por acordo entre as partes. Isso decorre do art. 68 da Lei 13.303/2016, que estabelece que os contratos se regulam pelas suas cláusulas, pela lei e pelos preceitos de direito privado. No regime privado, não há cláusulas exorbitantes que permitam à Administração alterar unilateralmente o contrato; qualquer modificação exige consenso entre contratante e contratado.

Gabarito: letra E.