Questão de Direito Processual Penal — Busca e apreensão — VUNESP 2023

Provas no Processo Penal

Gabarito: letra C. Aplicando o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), a inversão da ordem das perguntas às testemunhas constitui nulidade relativa, que só será reconhecida se demonstrado prejuízo pela parte que a alega. As demais alternativas incorrem em equívocos sobre a admissibilidade de provas ilícitas, os requisitos da captação ambiental, a fundada suspeita para busca pessoal e o acesso a dados de celular em flagrante.

A banca testa o conhecimento de institutos específicos do direito probatório penal. Analisemos cada alternativa.

Alternativa A — ❌ Incorreta

Afirma que a ilicitude da prova pode ser relativizada em nome da verdade real. Isso contraria o art. 5º, LVI, da CF/88, que veda provas obtidas por meios ilícitos. Ainda que existam exceções (como a prova ilícita por derivação com fontes independentes), a "verdade real" não é autorização para admitir provas ilícitas, pois o processo penal brasileiro adota um sistema acusatório que privilegia garantias fundamentais. Portanto, a assertiva é falsa.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos é regulada pelo art. 8º-A da Lei 9.296/1996 (incluído pela Lei 13.964/2019). A alternativa contém dois erros: (1) a lei exige que as penas máximas sejam superiores a 4 anos, e não as penas mínimas; (2) a autorização ocorre a requerimento da autoridade policial ou do MP, não de ofício pelo juiz. A confusão entre os limites de pena é recorrente.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

No processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP): nenhuma nulidade será declarada sem demonstração de prejuízo. A inversão da ordem das perguntas às testemunhas (prevista no art. 212 do CPP) é uma irregularidade que, se não acarretar efetivo prejuízo à parte, não gera nulidade. A STF Súmula 523 reforça o entendimento para o caso de deficiência de defesa:

STF Súmula 523:

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Assim, correta a alternativa.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A busca pessoal (revista) sem mandado depende de fundada suspeita, conforme o art. 244 do CPP. O STJ, no Tema Repetitivo 1439, está analisando exatamente se o nervosismo e a aparência configuram fundada suspeita, e a jurisprudência atual indica que não – é necessário algo mais objetivo (denúncia anônima qualificada, fuga, entre outros). Veja a ementa:

STJ Tese Repetitivo 1439:

Definir, em relação à busca pessoal disposta no art. 244 do Código de Processo Penal: I) parâmetros objetivos para aferição da fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal sem mandado judicial; II) em especial, se o aparente nervosismo ao avistar policiais configura elemento suficiente e idôneo para satisfazer o standard probatório exigido para a medida; III) eventuais parâmetros subjetivos...

Logo, a mera desconfiança subjetiva não autoriza a busca, e a prova obtida dessa forma é ilícita, podendo ser questionada.

Alternativa E — ❌ Incorreta

O acesso ao conteúdo do celular do preso em flagrante, sem autorização judicial, viola o direito à intimidade e à inviolabilidade das comunicações (CF, art. 5º, X e XII). O STF já firmou que o celular é equiparado a um "domicílio digital" e seu conteúdo não pode ser acessado arbitrariamente, mesmo em flagrante, salvo em situações de urgência comprovada e com controle judicial posterior. A afirmativa de que "não se questiona da validade" é absurda.

Gabarito: letra C.