Questão de Direito Tributário — Execução Fiscal e Processo Tributário — VUNESP 2024
Direito Tributário›Execução Fiscal e Processo Tributário
Código
vu082746
Banca
VUNESP
Órgão
PGE-SP
Ano
2024
Nível
Superior
Cargo
Procurador do Estado
Sobre o direito à restituição do indébito tributário, assinale a alternativa correta, tendo em vista o disposto no Código Tributário Nacional, artigos 165 e 166, bem como o decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais representativos de controvérsia nos 1.125.550, 903.394 e 1.299.303.
AO direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo, cabendo tal direito ao contribuinte de fato apenas no caso em que o indébito decorra de ICMS sobre energia elétrica.
BO direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, que pode exercê-lo independentemente da demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro.
CO direito à restituição do indébito, nos tributos diretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo.
DO direito à restituição do indébito tributário, nos tributos indiretos, é sempre do contribuinte de fato, uma vez que é ele quem arca com ônus financeiro do tributo indevido e, portanto, é quem sofre o dano patrimonial decorrente de sua cobrança.
ENão há direito à restituição do indébito tributário nos tributos indiretos, encontrando-se de acordo com a atual ordem constitucional o enunciado da Súmula 71 do STF – “Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”.
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GabaritoA — O direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo, cabendo tal direito ao contribuinte de fato apenas no caso em que o indébito decorra de ICMS sobre energia elétrica.
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Repetição de Indébito – Tributos Indiretos
Gabarito: letra A. O direito à restituição de tributos indiretos é do contribuinte de direito (legal), condicionado à prova de que arcou com o encargo ou à autorização expressa de quem efetivamente suportou o ônus, nos termos do art. 166 do CTN. O STJ, nos REsps 903.394 e 1.299.303, firmou que o contribuinte de fato não possui legitimidade, salvo exceção do ICMS sobre energia elétrica (REsp 1.349.196). É o que reproduz a alternativa A.
Art. 166CTN
Art. 166 — "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la."
Aspecto
Regra Geral (Art. 166 CTN)
Exceção (STJ – ICMS Energia Elétrica)
Legitimado para restituição
Contribuinte de direito (legal)
Contribuinte de fato (consumidor final)
Condição para restituição
Provar que arcou com o encargo financeiro ou ter autorização expressa de quem o suportou
Não exige prova de assunção do encargo (ônus é presumido)
Fundamento legal/jurisprudencial
Art. 166 do CTN; REsp 903.394/AL e REsp 1.299.303/RS
REsp 1.349.196/RJ
Natureza do tributo
Tributos indiretos (que admitem transferência do encargo)
ICMS sobre energia elétrica (considerado tributo indireto, mas com peculiaridades)
Restituição de indébito
1Tributos diretos
Contribuinte de direito
Sem condição do art. 166
2Tributos indiretos
Regra geral (art. 166)
Contribuinte de direito
Prova do encargo ou autorização
Exceção STJ
ICMS energia elétrica
Contribuinte de fato pode pleitear
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Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO
A alternativa está em plena consonância com o art. 166 do CTN. Nos tributos indiretos (que admitem transferência do encargo financeiro), a restituição cabe ao contribuinte de direito, desde que comprove que não transferiu o ônus (assumiu o encargo) ou, se transferiu, tenha autorização do contribuinte de fato para receber a restituição. O STJ, no REsp 903.394/AL, consolidou que o contribuinte de fato não detém legitimidade para requerer a repetição. Todavia, por força do REsp 1.349.196/RJ, abriu-se exceção para o ICMS incidente sobre energia elétrica, hipótese em que o consumidor final (contribuinte de fato) pode pleitear a devolução. A assertiva capta tanto a regra geral quanto a exceção.
Alternativa B — ❌ Incorreta
Afirma que o contribuinte de direito pode exercer o direito independentemente de prova do encargo. O art. 166 do CTN condiciona expressamente a restituição à prova de que assumiu o encargo ou à autorização de terceiro. Logo, não há independência.
Alternativa C — ❌ Incorreta
Trata de tributos diretos, mas o enunciado da questão versa sobre tributos indiretos. A regra do art. 166 aplica-se especificamente a tributos que comportem transferência do encargo financeiro (indiretos). Nos tributos diretos, o contribuinte de direito é o que suporta o ônus e pode requerer a restituição sem as condições do art. 166. A alternativa confunde os regimes.
Alternativa D — ❌ Incorreta
Atribui sempre ao contribuinte de fato o direito à restituição nos tributos indiretos. Isso contraria o art. 166 do CTN e a jurisprudência consolidada do STJ (REsp 903.394). O contribuinte de fato, em regra, não integra a relação jurídica tributária e não tem legitimidade para ação de repetição.
Alternativa E — ❌ Incorreta
Invoca a Súmula 71 do STF ("Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto"), mas esse entendimento está superado. O próprio STF, em julgamentos posteriores (RE 143.423 e outros), e o STJ, nos precedentes citados, reconhecem o direito à restituição nas condições do art. 166 do CTN, além da exceção do ICMS sobre energia elétrica. A súmula não se compatibiliza com a ordem constitucional atual.
NÃO CAIA NESSA!
A banca explora o conhecimento desatualizado da Súmula 71 do STF. Muitos candidatos podem ser atraídos pela alternativa E por acreditarem que a súmula ainda vige. No entanto, o STF e o STJ evoluíram, e o art. 166 do CTN continua em pleno vigor, permitindo a repetição nas condições ali previstas. Fique atento: súmulas antigas podem estar superadas por jurisprudência posterior.
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