Questão de Direito Administrativo — Alocação de Riscos (art. 103 da Lei nº 14.133/2021) — VUNESP 2024

Alocação de riscos nos contratos administrativos (Lei nº 14.133/2021)

Gabarito: letra C. A alternativa correta reproduz a regra do art. 134 da Lei nº 14.133/2021: os preços contratados serão alterados se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, com comprovada repercussão sobre os preços. As demais alternativas distorcem o regime de alocação de riscos do art. 103 da mesma lei, que é o coração da questão.

A Lei nº 14.133/2021 inovou ao disciplinar, de forma detalhada, a alocação de riscos nos contratos administrativos. O art. 103 estabelece que o contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever uma matriz de alocação de riscos, distribuindo-os entre contratante e contratado. Essa matriz é definida pelo art. 6º, XXVII, como uma cláusula contratual que define riscos e responsabilidades entre as partes e caracteriza o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.

A lógica do sistema é a seguinte: se as partes pactuam uma matriz de riscos, os eventos que nela forem alocados a uma das partes não poderão, em regra, gerar pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro por parte daquela que assumiu o risco. Isso porque, ao assumir o risco, a parte já embutiu o respectivo custo no preço. Por isso, o § 5º do art. 103 determina que, sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz, considera-se mantido o equilíbrio, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento relacionados aos riscos assumidos.

Essa renúncia, contudo, não é absoluta. O próprio § 5º do art. 103 estabelece duas exceções expressas: (i) as alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 (melhor adequação técnica e acréscimos ou diminuições quantitativas do objeto); e (ii) o aumento ou a redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. Essa segunda exceção é a chave para entender a alternativa C: mesmo que a matriz de riscos tenha alocado o risco tributário ao contratado, a alteração de tributos por lei superveniente sempre autoriza a revisão dos preços, pois é uma exceção legal à renúncia.

A alternativa C, portanto, não trata diretamente da matriz de riscos, mas sim da regra geral de alteração de preços por fato do príncipe (art. 134). Ela está correta porque reproduz fielmente o texto legal. As demais alternativas, ao contrário, contêm erros específicos: a A inverte a regra dos riscos fiscais (que são exceção à renúncia, não riscos a serem assumidos pelo contratado); a B troca a palavra "preferencialmente" por "serão alocados à Administração"; a D contraria o § 3º do art. 103; e a E ignora as exceções do § 5º do art. 103.

Guarde a fronteira entre a regra geral (renúncia aos pedidos de restabelecimento pelos riscos assumidos) e as exceções legais (alterações unilaterais e tributos supervenientes): é exatamente nela que as alternativas se dividem.

Alternativa A — ❌ Incorreta

O erro está na expressão "dentre aqueles a serem assumidos pelo contratado, os riscos fiscais e tributários". A lei não impõe que os riscos fiscais e tributários sejam assumidos pelo contratado. Pelo contrário: o art. 103, § 5º, II, estabelece que a renúncia ao restabelecimento do equilíbrio não se aplica ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado. Ou seja, o risco tributário superveniente é uma exceção à lógica da matriz de riscos, permanecendo o direito do contratado ao reequilíbrio. A alternativa inverte essa lógica ao tratar o risco fiscal como algo a ser assumido pelo contratado.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa contém dois erros. Primeiro, o art. 103, § 1º, determina que a alocação de riscos considerará a natureza do risco, o beneficiário das prestações e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo — a alternativa omite a natureza do risco e a compatibilidade com as obrigações e encargos das partes. Segundo, e mais grave, o art. 103, § 2º, estabelece que os riscos com cobertura de seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado, e não alocados à Administração Pública, como afirma a alternativa. A troca do sujeito (contratado por Administração) inverte completamente a regra.

Alternativa C — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz, com precisão, o art. 134 da Lei nº 14.133/2021, que trata da alteração dos preços contratados em razão de fatos supervenientes de natureza tributária ou legal. Veja o texto literal:

A expressão "com comprovada repercussão sobre os preços contratados" é o requisito essencial: não basta a criação ou alteração do tributo; é preciso que isso impacte efetivamente os custos do contratado. Essa regra é uma manifestação do princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (art. 37, XXI, CF) e se aplica independentemente da matriz de riscos, pois o art. 103, § 5º, II, a exclui expressamente da renúncia.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma exatamente o oposto do que determina o art. 103, § 3º, da Lei nº 14.133/2021. Veja o texto:

Ou seja, a alocação de riscos deve ser considerada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação. A alternativa D diz que "não deverá ser considerada", contrariando frontalmente a lei. A quantificação dos riscos é essencial para que o valor estimado reflita a realidade do contrato, incluindo a taxa de risco compatível com o objeto (art. 22, caput).

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa está correta em sua primeira parte: a matriz de alocação de riscos implica renúncia das partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos (art. 103, § 5º). No entanto, ela erra ao afirmar que essa renúncia abrange "inclusive quanto às alterações unilaterais determinadas pela Administração Pública". O art. 103, § 5º, I, estabelece expressamente que a renúncia não se aplica às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 (melhor adequação técnica e acréscimos ou diminuições quantitativas do objeto). Ou seja, as alterações unilaterais são uma exceção à renúncia, e não um caso de renúncia.

Gabarito: letra C