Questão de Direito Administrativo — Das Disposições Gerais (arts. 1º a 8º-A da Lei nº 8.429/1992) — VUNESP 2024

Improbidade administrativa: o elemento subjetivo e as excludentes de tipicidade

Gabarito: letra A. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.429/1992. A Lei nº 14.230/2021 reformulou o sistema, exigindo o dolo (vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito) para todas as condutas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11, e criou excludentes de tipicidade, como a divergência interpretativa baseada em jurisprudência (art. 1º, § 8º).

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, passou a adotar um sistema de responsabilização subjetiva, exigindo o dolo para a configuração de qualquer ato de improbidade. Isso significa que não basta a mera voluntariedade do agente (a intenção de praticar o ato); é necessário que ele tenha a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado na lei. Essa mudança foi um marco, pois antes da reforma, o art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário) admitia a modalidade culposa. Agora, todos os atos de improbidade exigem dolo.

O art. 1º, § 3º, é a materialização dessa exigência: o simples exercício regular da função, sem a comprovação de um ato doloso com fim ilícito, não configura improbidade. Isso protege o agente público que age dentro da legalidade, ainda que sua conduta possa ser considerada, em tese, ilegal ou ineficiente. A improbidade não se confunde com a mera ilegalidade; exige-se um plus, que é a má-fé, a intenção de lesar o patrimônio público ou de obter proveito indevido.

Além disso, a lei criou uma importante excludente de tipicidade no art. 1º, § 8º: a divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência (ainda que não pacificada), não configura improbidade. Isso significa que, se o agente público adota uma interpretação razoável da lei, amparada em precedentes judiciais, mesmo que essa interpretação não seja a prevalecente, ele não pode ser responsabilizado por improbidade. Essa norma visa proteger a segurança jurídica e evitar a responsabilização de agentes que agem de boa-fé, em um contexto de incerteza interpretativa.

A questão explora exatamente esses pontos: o elemento subjetivo (dolo) e as excludentes de tipicidade. A alternativa correta (A) reproduz o teor do art. 1º, § 3º. As demais alternativas distorcem esses conceitos, seja negando a necessidade do dolo, seja invertendo o alcance das excludentes, seja errando quanto aos sujeitos passivos da lei. Vamos analisar cada uma.

Alternativa A — ✅ Correta ⟵ GABARITO

A alternativa reproduz fielmente o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.429/1992, que estabelece uma excludente de tipicidade: o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Isso significa que a responsabilização exige a comprovação do dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da lei. A simples prática de um ato, ainda que ilegal, sem a intenção de lesar o erário ou obter proveito indevido, não configura improbidade.

Alternativa B — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada. Isso é exatamente o oposto do que dispõe o art. 1º, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, que estabelece uma excludente de tipicidade: não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. A banca inverteu o sentido da norma.

Alternativa C — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que configura improbidade administrativa a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo desnecessária a aferição de dolo com finalidade ilícita. Isso contraria o sistema da lei, que exige o dolo para todas as condutas (art. 1º, § 1º e § 2º). A mera nomeação ou indicação política, sem a comprovação de dolo com finalidade ilícita, não configura improbidade. A lei exige a demonstração do elemento subjetivo, não bastando a voluntariedade do agente. A alternativa tenta afastar a necessidade do dolo, o que é incompatível com a legislação vigente.

Alternativa D — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que as disposições da Lei de Improbidade Administrativa não têm aplicação a quem não tenha a qualidade de agente público, ainda que venha a induzir ou concorrer dolosamente para a prática do ato de improbidade. Isso contraria o art. 3º da Lei nº 8.429/1992, que estabelece que as disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. O particular que concorre dolosamente para o ato de improbidade também se sujeita às sanções da lei, não sendo a responsabilização limitada à esfera do direito privado.

Alternativa E — ❌ Incorreta

A alternativa afirma que os sucessores ou herdeiros do agente público que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente não são sujeitos à reparação do dano, em razão da obrigação do agente causador da conduta ser personalíssima. Isso contraria o art. 8º da Lei nº 8.429/1992, que estabelece que o sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos apenas à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. A obrigação de reparar o dano transmite-se aos sucessores, ainda que limitada ao valor da herança ou do patrimônio transferido.

A questão é um clássico exemplo de como a banca explora a literalidade da lei e a inversão de conceitos. O candidato precisa conhecer o texto dos artigos 1º, § 3º, 1º, § 8º, 3º e 8º da Lei nº 8.429/1992 para responder corretamente. A pegadinha está em inverter o sentido das excludentes de tipicidade (alternativa B) e em negar a necessidade do dolo (alternativa C).

Gabarito: letra A