Questão de Direito Administrativo — Poderes da Administração — CESPE / CEBRASPE 2019

Abuso de poder: excesso e desvio — modalidades comissiva e omissiva

Gabarito: ERRADO (letra E). A assertiva está incorreta porque afirma que o excesso de poder não é cabível na modalidade omissiva, quando, na verdade, tanto o excesso quanto o desvio de poder podem se manifestar tanto por condutas comissivas quanto omissivas. O abuso de poder, em suas duas espécies, prescinde de ação material: a omissão do agente que detém o poder-dever de agir também configura abuso de poder, seja por desvio (finalidade) ou por excesso (competência).

O abuso de poder é gênero do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder (também chamado desvio de finalidade). O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites de sua competência — é um vício de competência. O desvio de poder ocorre quando o agente, embora dentro de sua competência, pratica o ato com finalidade diversa da prevista em lei — é um vício de finalidade. A doutrina clássica (Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello) é pacífica ao afirmar que o abuso de poder pode se verificar tanto por ação quanto por omissão.

A omissão da Administração, quando ela deveria agir e não age, configura abuso de poder. Isso decorre do poder-dever de agir: os poderes administrativos são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos. A omissão do agente em situações que exigem sua atuação caracteriza abuso de poder. Nesse sentido, o material de apoio é expresso: "Tanto o excesso quanto o desvio de poder podem ocorrer nas formas comissiva ou omissiva" e "A omissão de poder é a ausência de manifestação de vontade do poder público, quando a lei determina que ele deve agir. Pode caracterizar abuso de poder".

A assertiva acerta ao descrever o desvio de poder na forma omissiva (agente que detém o poder-dever de agir se mantém inerte) e ao definir o excesso de poder como transbordamento no poder-dever de agir. Porém, erra ao afirmar que o excesso de poder "não é cabível na modalidade omissiva". O excesso de poder também pode ocorrer por omissão, como quando o agente deixa de praticar ato de sua competência e, com isso, ultrapassa os limites de sua atuação (por exemplo, o fiscal que se omite em autuar, permitindo que a atividade irregular continue — há um transbordamento negativo de sua competência).

Item — ❌ ERRADO

A assertiva está errada porque a parte final nega a possibilidade de excesso de poder na modalidade omissiva. O correto é que tanto o excesso quanto o desvio de poder podem ocorrer nas formas comissiva ou omissiva. A omissão do agente público, quando ele tem o dever de agir, configura abuso de poder — e isso vale para as duas espécies. A banca explora a confusão entre "excesso de poder" (que remete a uma ação que ultrapassa limites) e a possibilidade de omissão também configurar abuso. O candidato que associa excesso apenas a uma conduta comissiva cai na pegadinha.

Gabarito: letra E (ERRADO).